KİK Kararı: 2009/UH.II-1717 (22 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/054
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 22.06.2009
Karar No : 2009/UH.II-1717
BAŞVURU SAHİBİ:
Okyanus Taahhüt A.Ş., Musalla Bağları Mh. Ruhi Bağdadi Sk. Dünya İş Mrk. No:10 Selçuklu/Konya

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Hacı Şaban Mh. Meram Yeniyol Cd. Meram/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/198334 İhale Kayıt Numaralı "2 Yıllık (2009-2010) 23 Aylık 370 Kişi ile Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.06.2009 tarih ve II.H.11.68.0200/2009-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 19.01.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2 Yıllık (2009-2010) 23 Aylık 370 Kişi İle Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin 03.06.2009 tarih ve 12908 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhalenin iptal edilmesinin birinci gerekçesi olarak şirket ortakları hakkında kamu davasının açılmış olması nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklı oldukları gerekçesinin gösterilmiş olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 58 inci maddesinin bir ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket veya ortaklarının ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketlerinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanabilecekleri, haklarında açılmış kamu davası nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış olan ortakların toplam hissesinin %49,01 olduğu, bu nedenle şirketin yasaklı olmadığı, ihalelere katılabileceği, kaldı ki söz konusu davanın ihale tarihinden sonra 17.02.2009 tarihinde açılmış olduğu, bu nedenle ihale tarihi itibariyle herhangi bir yasaklılık durumunun da söz konusu olmadığı,

2. İptale ilişkin ikinci gerekçe olarak Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2009/32 sayılı Genelgesi uyarınca çalıştırılacak olan işçi sayılarının tekrar tespit edilmesi gerektiğinin gösterildiği, anılan genelgenin ihale tarihinden sonra yayınlanmış olduğu, ihale tarihinden sonra yayınlanan genelgeye uyum için ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun dördüncü kısmının ‘İsteklilerin Ceza Sorumluluğu’ başlıklı 59 uncu maddesinde taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre haklarında yukarıda yer alan madde kapsamında kamu davası açılan kişiler yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları gibi, 4734 sayılı Kanunun ‘İhaleye Katılamayacak Olanlar’ başlıklı 11 inci maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde yer alan; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” hükmü gereği haklarında kamu davası açılan bu kişiler yargılama bitene kadar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına da hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.

Kamu İhale Genel Tebliğinin ‘İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar’ başlıklı XV inci kısmının ‘Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu’ başlıklı (H) maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

_ 1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,_

_ 2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri ,_

_ ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır._

__

_ Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”_ açıklamasına,

Anılan tebliğin ‘Teminatların Gelir Kaydedilmesi’ başlıklı (G) maddesinde;

“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. İhale sürecine göre, ihale komisyonu kararı veya ihale yetkilisinin onayı iptal edilecek ve usulüne uygun olarak verilmiş diğer teklifler değerlendirilmeye tabi tutularak ihale süreci tamamlanacaktır. Bu durum hakkında, usulüne uygun şekilde teklif vermiş olan diğer aday veya isteklilere yazılı olarak bilgi verilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Okyanus Taahhüt A.Ş. adına vekaleten Şerafettin Argun tarafından teklif verildiği, vekaletnamenin Şerafettin Argun’a Adana F tipi cezaevinde tutuklu olan ve adı geçen şirketi münferiden temsile yetkili olan Nusret Argun tarafından 11.11.2008 tarihinde Adana 4. Noterliğince verildiği anlaşılmıştır. “Okyanus Taahhüt Anonim Şirketinin 24.07.2008 Tarihinde Yapılan 2007 Yılına Ait Olağan Genel Kurul Toplantısına Ait Hazirun Cetveli”nden Nusret Ergun’un toplam 343.000, Mehmet Erdoğan’ın 4 adet Okyanus Taahhüt A.Ş. hissesine sahip olduğu, toplam hisse adedinin 700.000 olduğu, Konya Ticaret Sicili Memurluğunun 20.03.2009 tarih ve 6992 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.03.2009 tarih ve 2009/2219 sayılı yazısı ve eklerinden Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin 09.07.2007 tarihinden itibaren hisse yapısında değişiklik olmadığı, söz konusu tarih itibarıyla vekalet veren Nusret Argun’un hissesinin %49’a tekabül ettiği ve adı geçenin şirketin yönetim kurulu başkanı olduğu, Mehmet Erdoğan’ın hisse oranının yaklaşık %0,01’e tekabül ettiği ve yönetim kurulu başkan yardımcısı olduğu anlaşılmaktadır. Okyanus Taahhüt A.Ş. Yönetim Kurulunun 25.07.2008 tarih ve 112 nolu kararından Mehmet Erdoğan’ın aynı zamanda şirketin finans müdürü olduğu anlaşılmaktadır.

Okyanus Taahhüt Anonim Şirketine ilişkin bir yasaklılık kaydına rastlanmamakla birlikte, Nusret Argun ve Mehmet Erdoğan hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 2009/51 esas sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Adana 8 inci Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/17 esas sayılı dosyada kayıtlı, 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun Kuruma bildirildiği ve bunun üzerine adı geçen kişilerin 16.03.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği görülmüştür.

Sonuç olarak, şirketin yönetim kurulu başkanı Nusret Argun’un şirkette %49 oranında hisseye sahip olduğu, yönetim kurulu başkanının vekalet verdiği Mehmet Erdoğan’ın şirketi temsilen ihaleye katıldığı ve bu şahsın hisse oranının ise %0,01 olduğu, dolayısıyla hakkında kamu davası açılmış olan hissedarın toplam hisse oranının %50’den az olduğu görülmüş olup, söz konusu vekaletnamenin 11.11.2008 tarihinde ihaleden önce verilmiş olması ve ihalenin 19.01.2009’da gerçekleştirilmesi karşısında, vekalet veren şirket temsilcisi hakkında ihaleden sonra 17.02.2009 günü kamu davası açılmış olması gerekçesiyle başvuru sahibi şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…”;

“Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptal Edilmesi” başlıklı 39 uncu maddesinde;

_“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” _

Hükümleri yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından yayımlanan 12.05.2009 tarih ve 2009/32 sayılı Genelgede hizmet alımlarında çalıştırılacak işçi sayısının tespiti ve öngörülecek ücretlere ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.

Anılan Genelgenin giriş bölümünde;

_“…Sonuç olarak, Bakanlığımıza bağlı kurum ve kuruluşlarımız döner sermayeli işletme niteliğinde olduğundan ve tabi olduğu mevzuat çerçevesinde kar amacı gözetmeden genel işletmecilik esasları doğrultusunda yönetildiğinden hareketle, hizmet alımı kapsamında çalıştırılabilecek işçi sayısının tespitinde; sağlıkta dönüşüm programı çerçevesinde geliştirilen yeni sağlık hizmeti sunumu modeline (koğuş sisteminden tek yataklı veya iki yataklı odalara) uygun, gelire, hizmet sunumuna, hasta potansiyeline, hizmet sunulan mekânın büyüklüğüne, kadrolu ve/veya sözleşmeli olarak çalışan mevcut personel sayısına göre değişebilen yeni kriterlerin belirlenmesi ihtiyacı ile yine hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilere asgari ücretin üzerinde öngörülecek ücretlerde kurumlarımız arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla bazı standartların geliştirilmesi ihtiyacı doğmuştur. _

Bu bağlamda hizmet alımı kapsamında çalıştırılabilecek azami işçi sayısının tespitinde ve bu kişilere asgari ücretin üzerinde öngörülecek ücretlerin belirlenmesinde bundan sonra aşağıda belirlenen usul ve esaslar ile geliştirilen yeni hesaplama yöntemi çerçevesinde hareket edilecektir.

(Asgari ücretin üzerinde öngörülecek ücretlerin belirlenmesi amacıyla belirlenen usul ve esaslar tüm döner sermayeli kurumlarımızı kapsamaktadır.)”

IV- Yürürlükten Kaldırma” başlıklı maddesinin (c) bendinde;

“Bu genelge ile getirilen düzenlemelere aykırı olan ve genelgenin yayımlandığı tarih itibariyle ilana çıkılmış ihalelerde; zeyilname ile düzeltme imkanı bulunan ihalelerin zeyilname ile düzeltilmesi, düzeltilmesi mümkün olmayan ihaleler hususunda ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde idarelerce değerlendirme yapılması…gerekmektedir.”

Düzenlemeleri yer almaktadır.

İhale komisyonu tarafından çalıştırılacak işçi sayısının 2009/32 sayılı genelgeye göre tespit edilmesi ve bu doğrultuda rekabetin ve kamu menfaatinin korunması gerekçesiyle, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesine istinaden tüm tekliflerin reddedildiği ve ihale yetkilisinin 27.05.2009 tarihli onayı ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

İdarenin Kanunun 39 uncu maddesi hükmü uyarınca idarelerin ihale komisyonu kararı uyarınca tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal edebileceği, idare tarafından anılan genelge hükümlerine uygun şekilde yeniden ihaleye çıkılması amacıyla tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmiş olduğu, Sağlık Bakanlığına bağlı bir döner sermayeli kuruluş olan idarenin anılan Genelgeye uyum sağlayacak şekilde yeniden ihaleye çıkmak gerekçesiyle mevcut ihalenin iptal edilmesine karar vermesinin ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ilkesine uyarlılık gösterdiği, bu doğrultuda anılan Genelge hükümlerine aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

Okyanus Taahhüt A.Ş. adına vekaleten Şerafettin Argun tarafından teklif verildiği, vekaletnamenin Şerafettin Argun’a Adana F tipi cezaevinde tutuklu olan ve adı geçen şirketi münferiden temsile yetkili olan Nusret Argun tarafından 11.11.2008 tarihinde Adana 4. Noterliğince verildiği anlaşılmıştır.

Konya Ticaret Sicili Memurluğuna Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin 06.12.2006 tarihindeki ortaklık yapısı ve bu ortakların ortaklık payları ile 06.12.2006 tarihinden bu güne kadar anılan şirketin ortakları veya ortakların paylarında değişiklik olup olmadığı konusunda bilgi sorulmuş, 20.03.2009 tarih ve 6992 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.03.2009 tarih ve 2009/2219 sayılı cevabi yazı ve ekleri incelendiğinde, Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin 09.07.2007 tarihinden itibaren hisse yapısında değişiklik olmadığı, söz konusu tarih itibarıyla vekalet veren Nusret Argun’un hissesinin %49’a tekabül ettiği ve adı geçenin şirketin Yönetim Kurulu Başkanı olduğu anlaşılmıştır.

Okyanus Taahhüt Anonim Şirketine ilişkin bir yasaklılık kaydına rastlanmamakla birlikte, Nusret Argun hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 2009/51 esas sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Adana 8 inci Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/17 esas sayılı dosyada kayıtlı, 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun Kuruma bildirildiği ve bunun üzerine adı geçen kişinin 16.03.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun dördüncü kısmının ‘İsteklilerin Ceza Sorumluluğu’ başlıklı 59 uncu maddesinde taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları,

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre haklarında yukarıda yer alan madde kapsamında kamu davası açılan kişiler yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları gibi, 4734 sayılı Kanunun ‘İhaleye Katılamayacak Olanlar’ başlıklı 11 inci maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde yer alan; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” hükmü gereği haklarında kamu davası açılan bu kişiler yargılama bitene kadar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına da hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.

Kamu İhale Genel Tebliğinin ‘İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar’ başlıklı XV inci kısmının ‘ Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu’ başlıklı (H) maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

_ 1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,_

_ 2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri ,_

_ ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır._

__

_ Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”_ açıklamasına,

Anılan tebliğin ‘Teminatların Gelir Kaydedilmesi’ başlıklı (G) maddesinde;

__

“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.****

İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir.İhale sürecine göre, ihale komisyonu kararı veya ihale yetkilisinin onayı iptal edilecek ve usulüne uygun olarak verilmiş diğer teklifler değerlendirilmeye tabi tutularak ihale süreci tamamlanacaktır. Bu durum hakkında, usulüne uygun şekilde teklif vermiş olan diğer aday veya isteklilere yazılı olarak bilgi verilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İhale tarihinin 27.01.2009 olduğu, Nusret Argun hakkında kamu davasının 17.02.2009 tarihinde açıldığı, 16.03.2009 tarihinden itibaren de adı geçenin yasaklılar listesine eklendiği dikkate alındığında;

Hakkında kamu davası açılmış olan bir şahsın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu durumda bir başka kişiye vekalet verme suretiyle de ihaleye teklif vermesinin söz konusu olamayacağı ve teklifin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varıldığından, idarece, Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin değerlendirme dışı bırakılmasının da yerinde olduğu yönündeki düşüncemizle, çoğunluk kararına katılıyoruz.

Kazım ÖZKAN Adem KAMALI

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **