KİK Kararı: 2009/UH.II-1700 (15 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/053
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 15.06.2009
Karar No : 2009/UH.II-1700
BAŞVURU SAHİBİ:
Ela-53 İnş. Gıda Turizm Otomobil Kiralama Bilişim Taşımacılık ve Temizlik Ltd. Şti., Stasyon Mahallesi 43.Sokak 6/2 Etimesgut/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Afyon Kocatepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, Gazlıgöl Yolu Ahmet Necdet Sezer Kampüsü C Blok Kat :3 AFYONKARAHİSAR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/39095 İhale Kayıt Numaralı "300 İşçi ile 24 Aylık (2009-2010-2011 Yılları) Genel Temizlik ve Kalorifer Yakım Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.06.2009 tarih ve II.H.11.50.0194/2009-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 27.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “300 İşçi İle 24 Aylık (2009-2010-2011 Yılları) Malzemeli Genel Temizlik ve Kalorifer Yakım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ela-53 İnş. Gıda Turizm Otomobil Kiralama Bilişim Taşımacılık ve Temizlik Ltd. Şti.’nin 21.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.05.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.06.2009 tarih ve 12704 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teknik şartnamenin 21 inci maddesinde yer alan; “Yüklenici firma, Hastane idaresinin haberi olmadan personel değiştiremeyecektir. Hastane idaresi tarafından değiştirilmesi istenecek personel ise yüklenici firma tarafından değiştirilecektir.” düzenlemesinin, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin mutlak olarak idareye bırakılması anlamını taşıdığı, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayet konusu ile ilgili olarak, teknik şartnamenin 13 üncü maddesinde; “Hasta ve hasta yakınlarının şikayetleri doğrultusunda hasta ve hasta yakınları haklı bulunduğu takdirde İdare temizlik yapan personellerin değiştirilmesini talep edebilecek ve yüklenici firma bu isteği yerine getirecektir.” düzenlemesinin,

Aynı şartnamenin 21 inci maddesinde; “Yüklenici firma, Hastane idaresinin haberi olmadan personel değiştiremeyecektir. Hastane idaresi tarafından değiştirilmesi istenecek personel ise yüklenici firma tarafından değiştirilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan düzenlemelerden, ihale konusu işte istihdam edilen personelin idarenin talebi halinde değiştirilmesi gerektiği, yüklenici tarafından personel değişikliğine gidilmesinin ise idarenin onayına tabi olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

__

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

__

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

__

_ yönünde hükümler konulamaz.” _hükmü bulunmaktadır.

Sözleşmenin eki niteliğinde olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde teknik şartnamenin ilgili düzenlemeleri ele alındığında, idareye 4857 sayılı Kanunun yasakladığı biçimde işçi istihdamı ile ilgili yetki tanınmadığı, söz konusu düzenlemelerin hizmet alımına konu işin uygulanması aşamasında ihtiyacın zamanında ve uygun şartlarda karşılanmasını temin etmekle sorumlu olan idareye bu sorumluluğunu yerine getirmesini sağlama amacı taşıdığı, öte yandan şikayet konusu hususun sözleşmenin uygulanması aşamasına yönelik olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açılanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** Teknik Şartnamenin 21 inci maddesinde; "Yüklenici firma, Hastane idaresinin haberi olmadan personel değiştirmeyecektir. Hastane idaresi tarafından değiştirilmesi istenecek personel ise yüklenici firma tarafından değiştirilecektir." düzenlemesi, bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

_yönünde hükümler konulamaz." _hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.

İşe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin idare onayının alınmasının, ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde yüklenicinin yetkisini tamamen idareye bırakan ve yüklenici yetkisini ortadan kaldıran nitelikte olduğu anlaşılmış olup, teknik şartnamede yer alan düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu, bu nedenle ihale işlemleri ve ihale kararının iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz. ****

** AliKemalAKKOÇ HakanGÜNAL **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **