KİK Kararı: 2009/UH.II-1569 (25 Mayıs 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/046
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 25.05.2009
Karar No : 2009/UH.II-1569
BAŞVURU SAHİBİ:
Tuğçe İnşaat Temz. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Cemalpaşa Mahallesi 63005 Sokak Mimar Sinan Apt. 3/04 ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi, H. Ömer Sabanci Cad. Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/30740 İhale Kayıt Numaralı "Malzeme Dahıl Yemek Pısırme,dagıtım Isı ve Sonrakı Hızmetlerı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.05.2009 tarih ve II.H.10.02.0180/2009-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 22.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım İşi ve Sonraki Hizmetleri Alımı İşi”ihalesine ilişkin olarak Tuğçe İnşaat Temz. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.04.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.04.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.05.2009 tarih ve 10628 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.05.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 7.6. maddesinde; “Kamu ve/veya özel sektöre yapılmış toplu yemek hazırlama ve dağıtımı işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde yer alan düzenlemenin ihale konusu işin temel olarak yemek üretim işi olması, yemeğin sunulma aşamasında uzmanlık veya iş deneyimi gerektiren bir durumun olmaması, yemek üretimi yapan bir firmanın ihale dokümanında belirtilen koşulları karşılamak suretiyle dağıtım işini de yapabilecek olması sebebiyle yemek hazırlama ve dağıtım işinin benzer iş olarak belirlenmesinin rekabeti engelleyici ve katılımı daraltıcı olduğu,

2. Teknik şartnamenin “İstenilen araç-gereç ve sayıları” başlıklı maddesinde, “İdare tarafından teslim edilen araç-gereç ve demirbaşların bakım, onarım giderleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Hastanenin demirbaşına kayıtlı olup, firmanın kullanımına verilen malzemeler kullanılamaz hale geldiğinde (Demirbaş ömrünü tamamlamamış ise) firma tarafından aynı vasıflara haiz demirbaş alınarak idareye teslim edilecektir. Mutfak, havalandırma ve islim kazanlarının genel tamiri firma tarafından yapılacaktır. Soğuk depoların (et, sebze, kahvaltı), et kancalarının yenilenmesi, yemekhanelerin mevcut halinin bakım ve onarımının yapılması, dezenfektanı, bulaşık ve temizlik için tüm malzemeler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, ayrıca idarenin ekte vermiş olduğu demirbaş listesi incelendiğinde, yüzlerce araç ve gerecin bulunduğu; bunların teknik durumları ve şuan ki durumları ile ilgili bilgi verilmediği; demirbaşların ömrünün tamamlama durumunun tespitinin nasıl yapılacağının da belirtilmediği; sonuç olarak bahsedilen belirsizliklerin sağlıklı teklif verilebilmesine engel oluşturduğu ve tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüde düşürdüğü,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.”

hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde ise, “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

__

Süreler;

__

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

__

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

__

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

__

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

__

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

__

izleyen günden itibaren başlar.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin birinci iddiası incelendiğinde; iddianın ihale ilanının 4.4 maddesinde yer alan ve idari şartnamenin 7.6 maddesinde de aynı şekilde yer verilen benzer iş tanımına ilişkin olduğu; ihale dokümanının ilana yansımayan bir hükmü olmadığı, bu nedenle benzer iş tanımına ilişkin idareye şikayet başvurusu süresinin, benzer iş tanımında değişiklik yapan düzeltme ilanının yayımlandığı tarih olan 27.03.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak şikayetçinin benzer iş tanımına ilişkin şikayet başvurusunu idareye şikayet süresinin bitim tarihi olan 06.04.2009 tarihinden sonra 16.04.2009 tarihinde yaptığı görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıdaki mevzuat hükümleri de göz önüne alındığında, başvuru sahibinin benzer iş tanımına ilişkin şikayet başvurusunun süresinde yapılmadığı, anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmet işinin, “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım İşi ve Sonraki Hizmetlerin Alımı” şeklinde tanımlandığı,

Teknik şartnamenin “Personel Sayıları ve Nitelikleri” başlıklı 3 üncü maddesinin “İstenilen araç ve gereç sayıları” başlıklı bölümünde ise yüklenici tarafından tedarik edilecek ve iş yerinde bulundurulacak araç ve gereçler ile sayılarına ilişkin bilgilerin yer aldığı,

Yine teknik şartnamenin anılan maddesinde; “Hizmetin yürütülmesi esnasında gerekli olup idarenin teslim ettiği araç gereç (Ek: 1 – Demirbaş listesi) dışında olan her türlü araç-gereç-malzeme yüklenici firma tarafından sağlanacaktır. İdare tarafından teslim edilen araç-gereç ve demirbaşların bakım, onarım giderleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Hastanenin demirbaşına kayıtlı olup, firmanın kullanımına verilen malzemeler kullanılamaz hale geldiğinde (Demirbaş ömrünü tamamlamamış ise) firma tarafından aynı vasıflara haiz demirbaş alınarak idareye teslim edilecektir.

__

_ Mutfak havalandırma ve islim kazanlarının genel tamiri firma tarafından yapılacaktır. Soğuk depoların (et, sebze, kahvaltı), et kancalarının yenilenmesi, yemekhanelerin mevcut halinin bakım ve onarımının yapılması, dezenfektanı bulaşık ve temizlik için tüm malzemeler yüklenici tarafından karşılanacaktır…” _düzenlemesinin yer aldığı,

Son olarak; teknik şartnamenin ekinde idare tarafından yükleniciye verilecek olan yemek masası, sandalye, çalışma tezgahı gibi araç ve gereçlerin (demirbaşın) listesinin verildiği,

görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Hizmet Sunucularının Sorumluluğu” başlıklı 34 üncü maddesinde, “Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinde, “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

__

_ Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.”_ hükmü,

“İşlerin bakımı” başlıklı 21 inci maddesinde, “Yüklenici, işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar işlere, malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu altında olacaktır.” hükmü,

“İş yerinin temizlenmesi ve tesislerin kaldırılması” başlıklı 22 nci maddesinde de, “İşlerin yürütülmesi esnasında, yüklenici işyerini gereksiz bütün engellerden temizleyecek, yüklenici ekipmanlarını ve artan malzemeleri depolayacak ya da elden çıkartacak ve gerekmeyen bütün hurda malzemeleri, çöpleri vb ilgili mevzuatın öngördüğü şekilde işyerinden kaldıracaktır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri göz önüne alındığında; yüklenici idarece kendisine teslim edilen araç ve gereçlerin düzgün bir şekilde kullanılmasından, korunmasından, zarara uğraması ihtimalini azaltmak için gerekli tedbirleri almaktan, bakımından ve temizlenmesinden sorumlu olup, bu sorumluluğun yüklenicinin kusuru nedeniyle kendisine teslim edilen araç ve gereçlerin zarar görmesi veya kullanılamaz hale gelmesi durumunda bunların yüklenici tarafından tazmin edilmesini de kapsamaktadır. İdare tarafından yükleniciye verilmesi öngörülen demirbaş listesi incelendiğinde; listede yemek masası, sandalye, çalışma tezgahı gibi araç ve gereçlerin bulunduğu görülmekte, demirbaş listesinde yer alan araç ve gerecin kullanılır durumda yükleniciye teslim edileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla teknik şartnamede idare tarafından yükleniciye teslim edilecek demirbaşlara ilişkin yüklenicinin sorumluluğuyla ilgili yapılan düzenlemenin 4735 sayılı Kanun ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanmasına yönelik olduğu görülmektedir.

Diğer yandan idari şartnamenin “İşin Yapılacağı Yerin Görülmesi” başlıklı 12 nci maddesinde yer alan; “İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır.” düzenlemesine göre iş yerinde belirtilen demirbaş, araç ve gereç görülüp durumları tespit edilebilecek ve ona göre teklifler hazırlanabilecekken, idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevaptan da anlaşılacağı üzere başvuru sahibi tarafından bu yola başvurulmamıştır. Belirtilen nedenlerde, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Başvuru sahibi tarafından;

İhale ilanının 4.4 ncü maddesi ile idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde belirtilen “Kamu ve/veya özel sektöre yapılmış toplu yemek hazırlama ve dağıtım işleri” benzer iş olarak kabul edilecektir tanımlaması ile “toplu yemek hazırlama ve dağıtım işlerinin” bir arada yapılmış olma şartının getirildiği, bununda ihalede katılımı ve rekabeti daralttığı iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; “İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, benzer iş tanımında değişiklik yapan düzeltme ilanının 27.03.2009 tarihinde ilan bülteninde yayınlandığı, ancak başvuru sahibinin bu tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde (06.04.2009 tarihine kadar) idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 16.04.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu nedenle, başvuru sahibi tarafından yukarıda belirtilen ve mevzuata aykırı olarak ilanda ve idari şartnamede yer aldığı anlaşılan benzer iş tanımına ilişkin olarak bir inceleme yapılamadığından, bu hususun inceleme ve/veya soruşturma yapılmak üzere Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** KurulÜyesi **