KİK Kararı: 2009/UH.II-1568 (25 Mayıs 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/046
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 25.05.2009
Karar No : 2009/UH.II-1568
BAŞVURU SAHİBİ:
Esas Sosyal Hiz. Temz. İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Fidanlık Mah. Sağlık 1 Sk. No:28/8 Kızılay/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, H.Ömer Sabanci Cad. Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/30740 İhale Kayıt Numaralı "Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım İşi ve Sonraki Hizmetlerin Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.05.2009 tarih ve II.H.10.17.0180/2009-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 22.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım İşi ve Sonraki Hizmetlerin Alımı” ihalesine ilişkin olarak Esas Sosyal Hiz. Temz. İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.04.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.04.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.05.2009 tarih ve 10835 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.05.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari Şartnamenin 7.5.1. maddesinde idare tarafından, teklif edilen bedelin %25’inden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyim belgesi istendiği; ihale mevzuatı hükümleri ile iş deneyim belgelerine aralıklı oran getirilmesinin amacının, ihale konusu hizmetin niteliği ve rekabetin temini hususları dikkate alınmak kaydıyla en makul oranın idarelerce tespit edilmesi olduğundan idarece tespit edilen %25 oranının rekabeti kısıtladığı,

2. İdari Şartnamenin 25.1. maddesinde; “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, ancak idarece yapılan düzenlemede vergi, resim ve harç giderleri haricinde personel giderleri (giyim bedelleri dahil), bakım ve onarım giderleri, taşıma giderleri ve genel temizlik ve bakım hizmetlerinin de teklif fiyata dahil edileceğinin belirtilmesinin katılımı sınırlandırdığı ve rekabeti engellediği;

3. İdari şartnamenin benzer iş tanımını yapan 7.6. maddesinde; “Kamu ve/veya özel sektöre yapılmış toplu yemek hazırlama ve dağıtımı işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde yer alan düzenlemenin katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, benzer iş tanımının “Yemek pişirilmesi, dağıtımı ve bulaşıkların yıkanması hizmeti veya hizmetleriyle ve bununla birlikte genel temizlik ve bakım hizmetleri benzer nitelik gösteren işler” şeklinde daha geniş tanımlanması gerektiği;

4. İdari Şartnamenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı maddesinin 51.1.1. alt maddesinde; “İşin aylık kısımlarının, sözleşmede öngörülen süre içinde tamamlanmaması halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,2 (Binde iki)’si oranında ceza hak edişten kesilecektir. Ayrıca, bu gecikmelerin arka arkaya veya farklı zamanlarda üç kez tekrarlanması halinde, sözleşme 4735 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın fesih edilecektir.” düzenlemesine, Sözleşme tasarısının “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 4 üncü bendinde de; “Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmüne yer verildiği; idari şartname ve sözleşme tasarısının anılan maddelerinin 4735 sayılı Kanuna aykırı olduğu,

5. Teknik şartnamenin “Personel Sayıları ve Nitelikleri” başlıklı 3 üncü maddesinde; “İdare tarafından teslim edilen araç-gereç ve demirbaşların bakım, onarım giderleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” bu maddeyi takiben “Mutfak, havalandırma ve islim kazanlarının genel tamiri firma tarafından yapılacaktır.” , “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddesinin (s) alt maddesinde; “… Firma temizlik için gerekli olan araç, gereç ve temizlik malzemelerini de temin edecektir.” , (t) alt maddesinde; “… Eskiyen ve kullanılamaz hale gelen masa örtüleri ve iş kıyafetlerinin değiştirilmesi, temini, temizlik ve bakımı yükleniciye aittir.” , (ü) alt maddesinde; “Mutfak ve yemekhanede kullanılan ve hastane idaresine ait olan her türlü demirbaş malzeme ile (soğuk hava, et ve sebze dolapları, buzdolapları, mutfak ocakları, fırın, klimalar vs. gibi) firma tarafından alınıp, hizmette kullanılan her türlü demirbaşların bakım ve onarımları firma tarafından yapılacaktır.” , “İşin Kontrolünün Ne Şekilde Yapılacağı” başlıklı maddesinin (d) alt maddesinde ise; “Ambar ve depoya girecek her türlü yiyecek gıda maddesinin korunmasında, düzenli bir şekilde yerleştirilmesinde, haşarattan, sıcaktan, soğuktan korunmasında, yangına karşı her türlü tedbirin alınmasında yüklenici firma sorumludur.” düzenlemelerine yer verilmek suretiyle idarenin teslim ettiği malzemenin dışında ihtiyaç duyulan her şeyin firma tarafından sağlanacağının belirtildiği; bu durumun teklifin tespiti ve değerlendirilmesinde subjektif uygulamalara yol açacağı;

6. Teknik Şartnamenin “Personel Sayıları ve Nitelikleri” başlıklı maddesinde ihale konusu hizmet işinde kullanılacak araç ve gereçlere ilişkin düzenlemelere yer verilmesine karşın, yüklenici tarafından temin edilmesi öngörülen araç ve gereçlere ilişkin düzenlemelere Kamu İhale Bülteninde 19.03.2009 tarihinde yayımlanan ihale ilanında yer verilmediği; bu durumun 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine aykırı olduğu;

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.”

hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde ise, “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

__

Süreler;

__

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

__

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

__

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

__

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

__

izleyen günden itibaren başlar.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin birinci iddiası incelendiğinde; iddianın ihale ilanının 4.3.1. maddesinde yer alan ve idari şartnamenin 7.5.1. maddesinde de aynı şekilde yer verilen asgari iş deneyim oranına ilişkin olduğu; ihale dokümanının ilana yansımayan bir hükmü olmadığı, bu nedenle benzer iş tanımına ilişkin idareye şikayet başvurusu süresinin, ihale ilanının yayınlandığı tarih olan 19.03.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak şikayetçinin asgari iş deneyim oranına ilişkin şikayet başvurusunu idareye şikayet süresinin bitim tarihi olan 30.03.2009 tarihinden sonra 15.04.2009 tarihinde yaptığı görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıdaki mevzuat hükümleri de göz önüne alındığında, başvuru sahibinin asgari iş deneyim oranına ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25.1. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.” , 25.3. 1. maddesinde ise, “ Sözleşme kapsamında çalıştırılacak personel giderleri (giyim bedelleri dahil), teknik şartnamede belirtilen yemek ve servis yapılmasında kullanılacak malzeme giderleri, teknik şartname ekinde listesi verilen idareye ait malzemelerin bakım ve onarım giderleri, yemeklerin bağlı birimlere taşıma giderleri, üç hastane yemekhanesine kurulacak elektronik kartlı geçiş sistemi, bakım onarımı ve sarf malzemesi giderleri, yemekhanelerde kullanılacak elektrik, su, tüp, buhar giderleri, idarece gerek görülmesi halinde yemek numunelerin incelenmesi giderleri, personellerin periyodik portör muayene giderleri, idarece teslim edilecek kullanım alanlarının genel temizlik ve bakım giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyatlara dahil edilecektir.” düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde vergi, resim ve harçlar ile sözleşme ile ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceğinin idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmış, “Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname”nin 25.1. maddesinde yer alan 29 nolu dipnotta; “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.”, 25.3. maddesinde yer alan 30 no.lu dipnotta da “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, yukarıda belirtilen gider kalemleri ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdare tarafından idari şartnamenin 25.3.1. maddesinde yapılan düzenlemenin amacının Kanunun yukarıda belirtilen hükmü ve dipnotta yapılan açıklama çerçevesinde isteklilerin sağlıklı teklif hazırlayabilmelerini teminen teklif fiyata dahil olacak masraflara ilişkin isteklileri bilgilendirmek olduğu, teknik şartnamede detaylı olarak yapılan iş tanımı ve tarifine uygun olduğu, bu itibarla anılan mevzuat hükümlerine herhangi bir aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin üçüncü iddiası incelendiğinde; iddianın ihale ilanının 4.4 maddesinde yer alan ve idari şartnamenin 7.6 maddesinde de aynı şekilde yer verilen benzer iş tanımına ilişkin olduğu; ihale dokümanının ilana yansımayan bir hükmü olmadığı, bu nedenle benzer iş tanımına ilişkin idareye şikayet başvurusu süresinin, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi hükmü ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde yapılan açıklama çerçevesinde benzer iş tanımında değişiklik yapan düzeltme ilanının yayımlandığı tarih olan 27.03.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak şikayetçinin benzer iş tanımına ilişkin idareye şikayet başvurusunu idareye şikayet süresinin bitim tarihi olan 06.04.2009 tarihinden sonra 15.04.2009 tarihinde yaptığı görülmüştür. Benzer iş tanımına ilişkin ilanda yer alan hususa ilişkin başvurunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 51.1.1. maddesinde, “İşin aylık kısımlarının, sözleşmede öngörülen süre içinde tamamlanmaması halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,2 (Binde İki)’si oranında ceza hak edişten kesilecektir. Ayrıca, bu gecikmelerin arka arkaya veya farklı zamanlarda üç kez tekrarlanması halinde, sözleşme 4735 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın fesih edilecektir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısının 16.4. maddesinde de, “Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde idari şartnamede, 4735 sayılı Kanunun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7 nci maddesinde de sözleşmede, gecikme halinde alınacak cezaların bulunmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmış,

4735 sayılı Kanunun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde, “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

__

_ a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, _

__

_ b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, _

__

_ Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”_ hükmüne,

“Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname”nin 51.1.1 maddesinde yer alan 46 no.lu dipnotta ise, “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 2’sini geçmemek üzere söz konusu bedelin belirli bir oranı ya da parasal tutar olarak belirtilecektir. Ancak, işin niteliği gereği gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği maddede belirtilecektir.

(2) Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmede öngörülen süre içinde tamamlanmaması halinde, gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 2’sini geçmemek üzere söz konusu bedelin belirli bir oranı ya da parasal tutar olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu gecikmelerin arka arkaya veya farklı zamanlarda belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile bu gecikme sayısı maddede belirtilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdare tarafından idari şartnamenin 51.1.1. maddesinde yapılan düzenlemenin işin sürekli tekrar eden mahiyette olduğu dikkate alındığında 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi ve dipnotta yer alan açıklama çerçevesinde hazırlandığı ve mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan, sözleşme tasarısının 16.4 üncü maddesinde yapılan düzenlemenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine uygun olarak standart olarak yer alan bir hüküm olduğu ve mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde, “Hizmetin yürütülmesi esnasında gerekli olup idarenin teslim ettiği araç-gereç (Ek:1: Demirbaş listesi) dışında olan her türlü araç-gereç-malzeme yüklenici firma tarafından sağlanacaktır. İdare tarafından teslim edilen araç-gereç ve demirbaşların bakım, onarım giderleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.

….

Mutfak, havalandırma ve islim kazanlarının genel tamiri firma tarafından yapılacaktır.”

Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddesinin (s) alt maddesinde, “… Firma temizlik için gerekli olan araç, gereç ve temizlik malzemelerini de temin edecektir.” , (t) alt maddesinde; “… Eskiyen ve kullanılamaz hale gelen masa örtüleri ve iş kıyafetlerinin değiştirilmesi, temini, temizlik ve bakımı yükleniciye aittir.” , (ü) alt maddesinde; “Mutfak ve yemekhanede kullanılan ve hastane idaresine ait olan her türlü demirbaş malzeme ile (soğuk hava, et ve sebze dolapları, buzdolapları, mutfak ocakları, fırın, klimalar vs. gibi) firma tarafından alınıp, hizmette kullanılan her türlü demirbaşların bakım ve onarımları firma tarafından yapılacaktır.” ,

“İşin Kontrolünün Ne Şekilde Yapılacağı” başlıklı maddesinin (d) alt maddesinde ise; “Ambar ve depoya girecek her türlü yiyecek gıda maddesinin korunmasında, düzenli bir şekilde yerleştirilmesinde, haşarattan, sıcaktan, soğuktan korunmasında, yangına karşı her türlü tedbirin alınmasında yüklenici firma sorumludur.” düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım işi ve sonraki hizmetler olduğu ve işin idarenin mutfağında yapılacağı belirtilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinde, “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

__

_ Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.”_ hükmü,

“İşlerin bakımı” başlıklı 21 inci maddesinde, “Yüklenici, işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar işlere, malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu altında olacaktır.” hükmü,

“İş yerinin temizlenmesi ve tesislerin kaldırılması” başlıklı 22 nci maddesinde de, “İşlerin yürütülmesi esnasında, yüklenici işyerini gereksiz bütün engellerden temizleyecek, yüklenici ekipmanlarını ve artan malzemeleri depolayacak ya da elden çıkartacak ve gerekmeyen bütün hurda malzemeleri, çöpleri vb ilgili mevzuatın öngördüğü şekilde işyerinden kaldıracaktır.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından teknik şartnamede yapılan yukarıdaki düzenlemelerin işin niteliğine uygun olarak, yüklenicinin sorumluluğuna ilişkin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanmasına yönelik olduğu, isteklilerce tekliflerin işin niteliği göz önüne alınarak verilmesi gerektiği ve yapılan düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde yemek kabı, fırın, taşıma arabası gibi işin yürütülmesi sırasında kullanılacak olan ve yüklenici tarafından temin edilecek araç ve gereçlerin detaylı listesine ve sayısına yer verildiği, idari şartnamenin 7.5.2. maddesinde; “İstekliler, Teknik Şartnamenin “İstenilen Araç Gereç ve Sayıları” bölümünde belirtilen makine ve ekipmanı sözleşme süresinde idarede bulunduracaklardır

__

_Makine,teçhizat ve ekipman için kendi mali olma sarti aranmayacaktir.

_

_İstekliler kendi mali olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

_

_Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.

_

İş ortaklığında makine ,teçhizat ve ekipman ortaklardan biri,birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesi yapıldığı, ihale ilanının 4.3.2. maddesinde de yine aynı düzenlemenin yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterlerin ihale ilanlarında belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmış ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinde, “İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

__

_ Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir._

__

_ Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır._

__

_ İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” _hükmüne yer verilmiştir.

İhale ilanının 4.3.2. maddesi ile idari şartnamenin 7.5.2. maddesinde yapılan düzenlemelerde istekli tarafından işin yürütülmesi için gerekli olan araç ve gereçlere ilişkin olarak Kanun ve yönetmelikte belirtildiği şekilde herhangi bir yeterlik kriterine yer verilmediği, teknik şartnamede belirtilen araç-gereç listesinin yeterlikle ilgili olmadığı, yapılan düzenlemelerin anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, ihale dokümanı bir bütün olduğu için istenilen araç ve gereçlerle ilgili detaylı bilgilerin ihale dokümanının görülmesi veya satın alınması yoluyla sağlanabileceği anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibinin ihale ilanında teknik şartnamede yer alan araç ve gereçlere ilişkin düzenlemelere yer verilmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

**** Başvuru sahibi tarafından;

İhale ilanının 4.4 ncü maddesi ile idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde belirtilen “Kamu ve/veya özel sektöre yapılmış toplu yemek hazırlama ve dağıtım işleri” benzer iş olarak kabul edilecektir tanımlaması ile “toplu yemek hazırlama ve dağıtım işlerinin” bir arada yapılmış olma şartının getirildiği, bununda ihalede katılımı ve rekabeti daralttığı iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; “İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, benzer iş tanımında değişiklik yapan düzeltme ilanının 27.03.2009 tarihinde ilan bülteninde yayınlandığı, ancak başvuru sahibinin bu tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde (06.04.2009 tarihine kadar) idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 15.04.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu nedenle, başvuru sahibi tarafından yukarıda belirtilen ve mevzuata aykırı olarak ilanda ve idari şartnamede yer aldığı anlaşılan benzer iş tanımına ilişkin olarak bir inceleme yapılamadığından, bu hususun inceleme ve/veya soruşturma yapılmak üzere Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

** Adem KAMALI ******

** Kurul Üyesi **