KİK Kararı: 2009/UH.II-1451 (30 Nisan 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/038
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 30.04.2009
Karar No : 2009/UH.II-1451
BAŞVURU SAHİBİ:
Antalya Prof. Özel Güv. ve Kor. Hiz. Tic. Ltd.Şti. Vekili Av. Cafer Çelik, | Antalya Prof. Özel .Güv. ve Kor. Hiz.Ti|altındağ Mh. |100.Yıl Bul. K.3 D.8|16|||merkez|antalya

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İ.T.Ü. Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, İ.T.Ü. Rektörlüğü Ayazağa Yerleşkesi Maslak İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/202968 İhale Kayıt Numaralı "Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.04.2009 tarih ve II.H.0969.0160/2009-14 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

İstanbul Teknik Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından 20.01.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Antalya Profesyonel Özel Güvenlik ve Koruma Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin Vekili Av. Cafer Çelik’in Antalya 5 inci Noterliği aracılığı ile gönderilen ve 27.04.2009 tarih ve 10107 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalenin şartnamesi üzerinde yaptıkları incelemede yasalara aykırılık tespit ettikleri, buna göre;

1. İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinin kaç gün olduğunun, personelin kaç gün çalışacağının belirtilmediği, ayrıca ulusal bayram ve tatil günlerinde çalışacak personele herhangi bir ücret tahakkuk ettirilmediği, hâlbuki 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmünün bulunduğu, ancak İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde ve diğer maddelerinde bu hususlara yer verilmediği, personelin ulusal bayram ve tatil günlerinde ücret ödenmeden çalıştırılmasının öngörüldüğü ve 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi ile çelişki oluşturulduğu,

2. 4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde;

“Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.

__

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz.” hükmünün bulunduğu,

Ancak, İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde 2.c maddesinde ve Teknik Şartnamenin 30 uncu maddesinde çalışma düzeninin 12/36 (12 saat çalışma 36 saat istirahat) olacak şekilde düzenlendiği,

Bu durumda, İdari ve Teknik Şartnamenin 4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesine aykırılık teşkil edecek şekilde düzenlendiği, personelin 12 saat çalıştırılmasının öngörüldüğü,

3. Müvekkillerinin daha önce ihale hakkında Kuruma itirazda bulunduğu, Kurulun 16.03.2009 tarih ve 2009/UH.II-1129 sayılı kararı ile itirazın reddedildiği, müvekkilin itiraz dilekçesinde yukarıda belirtilen hususlara değinilmediği, ancak yukarıda belirtilen hususların Kurul tarafından resen gözönüne alınarak ihalenin iptal edilmesinin gerektiği,

İddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

__

_ “_ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanunun 55 inci maddesinde;

“ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.”_

Hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise;

__

“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmüne yer verilmiştir.

__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin (c) bendinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde ise;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

__

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

__

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde;

_ “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,”_ karar verileceği hükmü yer almaktadır.

Şikayetçi daha önce, 17.02.2009 tarihinde kayıtlara alınan dilekçesi ile idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, ihalenin firmalarına verilmesi gerektiği hususundaki iddialarla Kuruma itirazen şikayette bulunmuş olup, başvuru üzerine Kamu İhale Kurulunun 16.03.2009 tarih ve 2009/UH.II-1129 sayılı Kararı ile; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin iptal edilmesi talebiyle 27.04.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesindeki iddialar daha önce ihalenin firmalarına verilmesi gerektiği talebiyle 17.02.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesindeki iddialar ile örtüşmemektedir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Netice olarak, yapılan incelemeden, şikayetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı (doküman satın alındığı) 05.01.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken süresinde şikayette bulunmadığı, ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik olarak 27.04.2009 tarihinde Kuruma şikayette bulunduğu, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.