KİK Kararı: 2009/UH.II-1388 (27 Nisan 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/036
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 27.04.2009
Karar No : 2009/UH.II-1388
BAŞVURU SAHİBİ:
Esas Sosyal Hiz. Tem. İnş. Ene. Med. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Fidanlık Mah. Sağlık 1 Sok. No:28/8 Kızılay/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eshot Genel Müdürlüğü, 222 Sk. No:500 35140 Gediz Buca/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/12675 İhale Kayıt Numaralı "Otobüslerin İç ve Dış Temizliği ile Bina ve Tesislerin Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.04.2009 tarih ve II.H.07.90.0229/2009-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

ESHOT Genel Müdürlüğü tarafından 20.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Otobüslerin İç ve Dış Temizliği İle Bina ve Tesislerin Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Esas Sosyal Hiz. Tem. İnş. Ene. Med. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 16.03.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.03.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.04.2009 tarih ve 7916 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Sözleşme tasarısında iş ve iş yerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olduğu hüküm altına alınmış olmasına karşın anılan maddede sigorta türü, teminat kapsam ve limitlerine ilişkin ayrıntıların düzenlenmemiş olmasının, bunun yanında yüklenici tarafından yaptırılması öngörülen sigortadan doğacak giderlerin teklif fiyata dahil masraflar kapsamında değerlendirilmemesinin ve birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde ayrı bir iş kalemi olarak belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme tasarısının 37.9.3 üncü maddesinde yer alan sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin ortaya çıkması halinde idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar işlemini gerçekleştirmeksizin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı gelir kaydedeceğine ilişkin düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine aykırı olduğu,

3. İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26.3.1 inci maddesinde, iş mevzuatı kapsamında çalıştırılacak personele iş sağlığı ve güvenliği eğitimi aldırılmasının teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, zira işçilere verilecek eğitimin aşamalı olması ve verilen eğitimin değerlendirilmesi sonucunda yeniden eğitime ihtiyaç duyulup duyulmayacağına karar verileceği de dikkate alındığında, anılan düzenlemede belirleyici kriterlere yer verilmediği, ayrıntılı bir eğitim planı hazırlanmadığı, bu nedenle eğitim bedelinin hesaplanamayacağı, bu durumun tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde tereddüde neden olacağı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında; “ Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmiştir.

İdarece doküman içerisinde verilen sözleşme tasarısının “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde;

“ İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

__

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir. ”

Düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan dipnot açıklaması ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi birlikte değerlendirildiğinde; idarece sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde, yükleniciye sigorta yaptırma zorunluluğu getirilmediği görüldüğünden söz konusu düzenlemenin mevzuata uygun olduğu, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin “ Cezalar ve Kesintiler ” başlıklı 52 nci maddesinde; “ Yüklenici; sözleşmeye uygun olarak, işi süresinde yapmadığı ve sözleşmede belirtilen personel sayılarının yüzde beş’i altında personel çalıştırması halinde, bu durumların oluştuğu beher gün için sözleşme tutarının onbinde üç’ü oranında gecikme cezasını idareye ödeyecektir. Bu gecikme 30 (otuz) takvim gününü geçtiği takdirde idare, cezalı süre uzatımına gitmek veya ihaleyi tek taraflı feshedip, etmemeye yetkilidir. Sözleşmenin fesh edilmesi halinde, yüklenicinin kati teminatı idare lehine irat kaydedilir. Bundan dolayı yüklenici bir hak iddia edemez.” şeklinde düzenleme yapılmış olup, aynı düzenlemeye sözleşme tasarısının 17 nci maddesinde de yer verilmiştir.

Sözleşme tasarısının “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 27 nci maddesinde;

“ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

__

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi (20) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

__

_ b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, _

__

_ Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.__”_

__

Düzenlemesi,

37.9.3 üncü maddesinde; “İdari şartnamenin 37.8. ve 37.9. maddelerinde belirtilen aksaklıkların sık sık görülmesi, Yüklenici personelince; tezgahlara, malzemelere otobüs vb. araçlara, İdarenin personeli ve İdarenin taşınır, taşınmaz varlıklarına vb. herhangi bir şekilde sık sık hasar, zarar, ziyan verilmesi durumunda veya büyük bir hasar, zarar, ziyan meydana getirilmesi durumunda, İdare dilerse ihaleyi iptal ederek, Yüklenicinin teminatını İdareye gelir kaydedecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. __

4735 sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;

“ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

__

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

__

_ b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, _

__

_ Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.__”_

__

Hükmü yer almaktadır.

Atıf yapılan 25 inci maddenin (f) bendinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek” fiili, sözleşmenin feshini gerektiren davranışlar arasında sayılmıştır.

Ayrıca, 4735 sayılı Kanunun “ Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler ” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında; “ 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “ Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi ” başlıklı 54 üncü maddesinde; “ Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

__

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur …” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme tasarısı ile idari şartnamenin yukarıda yer verilen maddelerinde yer alan fesih konusundaki düzenlemelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu, ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olmadığı ve sözleşmenin uygulanması aşamasında 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde yer alan emredici hükümlere aykırı uygulama yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” üst başlıklı 26.3.1 inci maddesinde; “Ayda 26 (yirmialtı) işgünü olmak üzere; çalıştırılacak personelin brüt asgari 6,30 YTL/Gün/Kişi nakdi yemek bedeli ile brüt asgari 4,80 6,30 YTL/Gün/Kişi nakdi yol bedeli teklif fiyata dahil edilecektir. Yemek ve yol bedeli işçi ücret bordrosunda gösterilecektir. Çalışan personele; 4857 sayılı İş Kanununun 77 nci maddesine dayanılarak düzenlenmiş “Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin usul ve esasları hakkında yönetmelik” kapsamında çalıştırılacak personelin İş sağlığı ve Güvenliği eğitimi aldırılması teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun “İşverenlerin ve işçilerin yükümlülükleri” başlıklı 77 nci maddesinde; “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.

__

İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Yapılacak eğitimin usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

__

İşverenler işyerlerinde meydana gelen iş kazasını ve tespit edilecek meslek hastalığını en geç iki iş günü içinde yazı ile ilgili bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadırlar.

__

_Bu bölümde ve iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tüzük ve yönetmeliklerde yer alan hükümler işyerindeki çıraklara ve stajyerlere de uygulanır.” _hükmü yer almaktadır.

Bu bağlamda, ihale konusu alanda faaliyet gösteren her basiretli tacirin, kendi faaliyet alanı ile ilgili olarak, çalıştırdığı işçilerine 4857 sayılı İş Kanununun 77 nci maddesine göre verilmesi gereken iş sağlığı ve güvenliği eğitiminin içeriğini ve maliyetini bilmesi gerekmekte olup, ona göre teklif vermesi gerektiği, söz konusu maliyet kaleminin de teklif fiyata dahil edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.