KİK Kararı: 2009/UH.II-1273 (9 Nisan 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/030
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 09.04.2009
Karar No : 2009/UH.II-1273
BAŞVURU SAHİBİ:
Esas Sosyal Hiz. Tem. İnş. Ene. Med. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Fidanlık Mah. Sağlık 1 Sok. No:28/8 Kızılay/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Şube Müdürlüğü, Karaalioğlu Parkı İçi 07100 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/6550 İhale Kayıt Numaralı "Yeşil Alanların Bakım Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.04.2009 tarih ve II.H.06.86.0176/2009-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Şube Müdürlüğü tarafından 04.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yeşil Alanların Bakım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Esas Sosyal Hiz. Tem. İnş. Enerji Med. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.02.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.03.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.03.2009 tarih ve 6691 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.03.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Şikayete konu işe ilişkin ilan ve idari şartnamede “ İstekliler, Park-bahçe peyzaj, refüj ve rekreasyon alanlarının bakım hizmetleri işi yapmış olduklarını belgelendireceklerdir.” şeklinde yapılan benzer iş tanımında belirtilen hizmet türleri arasında “veya, herhangi biri, işleri” ifadesine yer verilmediği dikkate alındığında, tanımın katılımı sınırlandırdığı, düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ‘Tanımlar’ başlıklı 3 üncü, ‘İş deneyim belgeleri’ başlıklı 42 nci ve ‘Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler’ başlıklı 35 inci maddesine aykırı olduğu gibi, 4734 sayılı Kanunun ‘Temel ilkeler’ başlıklı 5 inci maddesine de aykırılık oluşturduğu,

2- Söz konusu hizmet işinin gerçekleştirilmesinde yüklenici tarafından temin edilecek makina-ekipman ve hizmet araçları için kat edilecek mesafelere yer verilmediği, araçların şartnamede henüz belirlenmemiş olan bir programa göre çalışacakları açık olduğundan, söz konusu durumun sağlıklı teklif vermeye engel olduğu ve Kanunun 5 inci maddesine aykırılık oluşturduğu, Kurulun 2009/UH.1-517 sayılı kararının da bu yönde olduğu,

3- Teknik şartnamenin ‘Genel Çalışma Esasları’ başlıklı maddesinde “Yüklenici iş esnasında idare yetkililerine muhatap olacak tecrübeli personeli iş yerinde bulundurmakla yükümlüdür.” düzenlemesine yer verildiği, ihale ilanı ve idari şartnamede isteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna dair bilgilerin yer aldığı, diğer yandan idari şartnamenin ‘ Teklif fiyata dahil olan masraflar’ başlıklı 26 ncı maddesinde idare yetkililerine muhatap olacak tecrübeli personele yer verilmediği, ihale dokümanında aksi yönde bir düzenlemenin de bulunmadığı dikkate alındığında, bu personele ilişkin giderlerin teklif fiyata dahil edilemeyeceği sonucuna varıldığı, idare ile koordinasyon görevini yürütecek personelin yükleniciye ek bir maliyet getireceği gerçeğinden hareketle bu gider kalemine idari şartnamede yer verilmemiş olmasının teklifin belirlenmesini ve idarece yapılacak değerlendirmeyi kabul edilemeyecek bir biçimde engellediği,

4- İdari şartnamenin diğer hususlar bölümünde aylık fazla mesai tablosuna yer verildiği, söz konusu hükmün tetkikinden belirtilen gün sayılarının 4857 sayılı iş Kanunun 47 nci maddesi hükmü uyarınca ödenecek ücretin mi, yoksa 41 nci maddesi hükmü uyarınca ödenecek ücretin tespitine mi ilişkin olduğunun anlaşılamadığı, ihale dokümanı kapsamındaki çizelgede yer alan düzenlemelerin resmi ve dini bayram günlerinde yapılacak çalışmalara esas olduğuna ilişkin açık bir düzenlemenin de bulunmadığı ve düzenlemede “fazla mesai” ibaresine yer verildiği dikkate alındığında, ihale dokümanında ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü çalışacak personel ve çalışılacak gün sayısına da yer verilmesi gerektiği, aksi takdirde sağlıklı teklif verilemeyeceği ve tekliflerin değerlendirilemeyeceği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ‘ 2009 Yılı Yeşil Alanların Bakım Hizmeti Satın Alınması Hizmet Alımı İşi’ olarak adlandırılan iş ihale ilanının işin niteliği, türü ve miktarını gösteren 2 nci maddesinde yeşil alanların bakımı olarak belirlenmiştir.

Benzer iş tanımına ilişkin ihale ilanının 4.4 üncü maddesi ile idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde;

__

“İstekliler, Park-bahçe peyzaj, refüj ve rekreasyon alanlarının bakım hizmetleri işi yapmış olduklarını belgelendireceklerdir.” düzenlemesi yapılmış olup, iş deneyim belgesine ilişkin ilan ve idari şartnamenin ilgili maddelerinde, isteklilerin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde, sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %30 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi sunması zorunluluğu getirilmiştir.

Şikayete konu şartname hükmünün 21.01.2009 tarihinde yayımlanan ihale ilanında da aynen yer aldığı görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin ‘Başvuru süreleri’ başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

__

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

__

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

‘Sürelerle ilgili genel esaslar’ başlıklı 7 nci maddesinin ilk fıkrasında ise;

“(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

_ b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,_

_ c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,_

_ ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, _

_ d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,_

_ izleyen günden itibaren başlar.”_ hükmü yer almaktadır.

Şikayetçinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve yukarda belirtilen Yönetmelik hükümleri gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 21.01.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26.02.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede 1 nci iddiaya ilişkin başvurunun reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik ve özel şartnamenin ‘Yüklenici Tarafından Temin Edilecek Araç ve Ekipman’ başlıklı 13.1 inci maddesinde;

“Hizmetin gerçekleştirilmesinde kullanılacak araçlar isteklinin kendi malı olabileceği gibi, kiralama suretiyle de temin edilebilir. Yüklenici tarafından temin edilecek araçlara ait iş makineleri için teknik özellikler Çizelge 4 ve hizmet araçları için teknik özellikler Çizelge 5'te verilmiştir. İşin süresince kullanılacak olan iş makineleri ve hizmet araçlarının aylık miktarları Çizelge 6'de verilmiştir. İhale konusu hizmetin yapılabilmesi için teknik şartnamede öngörülen makine teçhizat ve diğer ekipmanın azami 5 (beş) yaşını doldurmamış olması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4 numaralı çizelgede Antalya Büyükşehir Belediyesi Park Bahçeler Şube Müdürlüğü 2009 yılı bakım hizmet alımı işine ait iş makinelerinin teknik özellikleri ve çalışma süreleri;

NO

ARACIN CİNSİ

TEKNİK ÖZELLİKLERİ (YÜKLENİCİ TARAFINDAN TEMİN

EDİLECEK)

1

SULAMA AROZÖZÜ

Çalışma Süreleri

8 saat/ gün

30 gün/ay

• Asgari 15 m3 (ton) su taşıma kapasitesinde olacaktır.

• Refüj sulamasını hem sol taraftan hem de sağ taraftan yapabilmelidir (çift taraflı sulama yapabilmelidir).

• Sistem çalışır vaziyette iken (sulama yaparken) ses seviyesi 80 dB'i geçmemelidir.

• En fazla 5 yaşında olmalıdır (2004 model ve üzeri). •3 kademeli ve redüktörlü olmalıdır.

2

DAMPERLİ KAMYON

Çalışma Süreleri

6 saat/ gün

26 gün/ ay

• En fazla 5 yaşında olmalıdır (2004 model ve üzeri).

• Asgari 6.5 ton yük taşıma kapasitesine sahip olmalıdır.

• Arka kasası hidrolik sistem damperli olacaktır.

3

RÖMORKLU TRAKTÖR

Çalışma Süreleri

8 saat/ gün

26 gün/ ay

• Asgari 3,5 ton yük taşıma kapasiteli römorku olmalıdır.

• Römork hidrolik damper sistemine sahip olmalıdır.

• En fazla 5 yaşında olmalıdır (2004 model ve üzeri).

4

SEPETLİ ARAÇ

Çalışma süresi

8 saat/ gün

30 gün/ay

•Hidrolik sistemli sepet taşıma kolu olan •Sepet 20 m yüksekliğe çıkabilen

• Sepet içinden sepet kolu kontrol edilebilen

• Sepet kolu 180° (Yarım daire) dönebilen özellikte

• En fazla 5 yaşında olmalıdır (2004 model ve üzeri).

•Asgari 6,5 ton yük taşıma kapasiteli kamyon üzerine monte edilmiş olmalıdır.

5

4X4**** KEPÇE

Çalışma Süreleri

6 saat/gün

26 gün/ay

•4 tekerlekten çekişli.

•Arka tarafta kırıcı, kazıcı değişimi yapabilen.

•Ön tarafında yükleyici olan.

•En fazla 5 yaşında olmalıdır (2004 model ve üzeri).

6

ÇİFT KABİNLİ PİKAP Çalışma Süreleri

8 saat/ gün

26 gün/ ay

•En fazla 5 yaşında olmalıdır (2004 model ve üzeri).

Olmak üzere belirlenmiştir.

5 numaralı çizelgede hizmet araçlarına ilişkin teknik özeliklere yer verilerek;

NO

HİZMET ARAÇLARI

TEKNİK VE İSTENEN ÖZELLİKLER (YÜKLENİCİ TARAFINDAN TEMİN EDİLECEK)

1

MOTOSİKLET

Çalışma Süreleri

8 saat/ gün 26 gün/ ay

• Tek silindirli ve 2 zamanlı olmalıdır.

• Asgari 50 cc motor hacminde olmalıdır.

• Asgari 3.5 litre yakıt deposu hacmi olmalıdır.

• Ayaktan marşlı olmalıdır.

2

ÇİM TRAKTÖRÜ

• Asgari 300 h toplama sepeti kapasiteli olmalıdır.

• Yaklaşık 52 cm bıçak genişliği olmalıdır.

• Daha önce kullanılmamış olmalıdır

3

ÇİM MOTORU

Çalışma Süreleri

8 saat/ gün 26 gün/ ay

• 47 cm kesme genişliği olmalıdır.

• Manuel hareket mekanizmalı olmalıdır.

• Çim torbası hacmi 7011 civarında olmalıdır.

4

AGAÇ MOTORU Çalışma Süreleri

8 saat/ gün

26 gün/ ay

• Testerenin kesici kısmı 50-70 cm uzunluğunda olmalıdır.

• 0.5 litre civarında yakıt deposu olmalıdır.

5

İLETİŞİM CİHAZI

• Asgari 50 kişilik rehber hafızası olmalıdır.

6

MOTORLU ÇALI MAKASI

Çalışma Süreleri

8 saat/ gün

15 gün/ay

• Bıçak uzunluğu asgari 70 cm olmalıdır.

• 0.5 litre yakıt tankı hacmi olmalıdır.

7

MİSINALI MOTOR

Çalışma Süreleri

8 saat/ gün

26 gün/ ay

• Asgari 1.3 BG motor gücünde olmalıdır.

• Azami 6 kg ağırlığında olmalıdır.

8

BAHÇE ÇAPA MOTORU

Çalışma Süreleri

8 saat/ gün

26 gün/ ay

9

İLAÇLAMA MOTORU Çalışma Süreleri

8 saat/ gün

26 gün/ay

•Asgari 400 lt ilaç depolama hacmi olmalıdır.

• Benzin ile çalışmalıdır.

10

VERTİCAT MAKİNESİ Çalışma Süreleri

8 saat/ gün

26 gün/ay

En fazla 5 yaşında

11

MATKAP

Şarjlı olmalıdır.

Düzenlemesi yapılmıştır.

6 numaralı çizelgede ise iş makineleri ile hizmet araçlarının hangi aylarda kaçar adet çalışmasının istenildiğine ilişkin bir tablo yer almaktadır.

4 numaralı çizelgede iş makinelerinin, 5 numaralı çizelgede ise hizmet araçları kapsamında yakıt tüketen hizmet araçlarının günlük kaçar saat çalışacakları yönünde düzenleme yapıldığı dikkate alındığında, teknik şartnamede belirtilen bu araçların saatlik maliyetlerinin Bayındırlık Birim Fiyatlarından hesaplanabileceği ve yapılan düzenlemenin teklif vermeyi ve tekliflerin değerlendirilmesini etkilemeyeceği anlaşılmış ve iddia yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin ‘İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler’ başlıklı 7.3.2 nci maddesinde;

1 adet MAKİNE MÜHENDİSİ,

1 adet PEYZAJ MİMARI,

3 adet ZİRAAT MÜHENDİSİ,

6 adet TEKNİSYEN (4 adet sulama, 2 adet elektrik teknisyeni)

Mart ayında 7 adet, Nisan-Mayıs-Haziran-Temmuz-Ağustos-Eylül-Ekim-Kasım-Aralık aylarında 6'şar adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ,

Mart ayında 42 adet, Nisan-Mayıs-Haziran-Temmuz-Ağustos-Eylül-Ekim aylarında 5’er adet, Kasım-Aralık aylarında 40’ar adet ŞOFÖR,

Mart ayında 360 adet, Nisan-Mayıs-Haziran-Temmuz-Ağustos-Eylül-Ekim aylarında 370'er adet, Kasım-Aralık aylarında 290'ar adet İŞÇİ çalıştırılacağı belirtilmiştir.

Anılan şartnamenin ‘Teklif fiyata dahil masraflar’ başlıklı 26 ncı maddesinde, mühendise asgari ücretin %100 fazlası, şoför, teknisyen ve operatörlere %50 fazlası ücret ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Teknik ve özel şartnamenin ‘Genel Çalışma Şartları’**** başlıklı 8 inci maddesinde;

_ “vii. Yüklenici, iş esnasında idare yetkililerine muhatap olacak tecrübeli personeli iş yerinde bulundurmakla yükümlüdür._

__

viii- Yüklenici, bünyesinde yeşil alanların bakım hizmetlerini aksatmadan yürütebilmek için 1 (bir) adet Makine Mühendisi 3 (üç) adetZiraat Mühendisi, 1 (bir) adet Peyzaj Mimarı bulundurmak zorundadır. Teknik personel her sabah saat 08.00'de Antalya Büyükşehir Belediyesi Park ve Bahçeler Şube Müdürlüğü'nde hazır bulunacak ve iş programını Müdürlük yetkilisine verecektir. Yüklenici, gece sulamalarının takibi için bu mühendislerden birini görevlendirmek zorundadır. Yüklenici, sözleşmenin tekâmülünün kendisine tebliğinden itibaren mahallere göre özelleştirilmiş, haftalık ve günlük olmak üzere kontrolünü kolaylaştıracak şekilde iş programı yapmak ve gerekli organizasyonu sağlamakla yükümlüdür.

__

_ ix- Yüklenici, Park ve Bahçeler Şube Müdürlüğü tarafından yazılı veya sözlü olarak verilen işleri yerine getirmekle yükümlüdür. Önemli ve büyük parklarda ve alanlarda sürekli eleman bulundurulacaktır. Bu elemanlar alanın sulanması ve bitkisel temizliğinden sorumlu olacaktır.”_ düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan şartnamenin ‘Personel’ başlıklı 9 uncu maddesinde yer alan çizelge

PERSONEL

Mart

Nis.

May.

Haz.

Tem.

Ağus.

Eylül

Ekim

Kas.

Ara.

Mühendis, Ad

5

5

5

5

5

5

5

5

5

5

Şoför, Ad

42

51

51

51

51

51

51

51

40

40

İş makinesi operatörü

7

6

6

6

6

6

6

6

6

6

Teknisyen (4 adet Sulama, 2 adet Elektrik Teknisyeni)

6

6

6

6

6

6

6

6

6

6

İşçi, Ad

360

370

370

370

370

370

370

370

290

290

İŞÇİLİK GENEL

TOPLAMI

420

438

438

438

438

438

438

438

347

347

Olarak düzenlenmiştir.

İdari şartname ile özel ve teknik şartnamede personele ilişkin yapılan düzenlemeler ile idarenin bu hususa ilişkin şikayete verdiği cevap birlikte değerlendirildiğinde, idare yetkilileri ile muhatap olacak bir personelin yukarıda sayılanlar haricinde bir kişi olmasının istenilmediği, idarece aylara göre belirtilen sayıdaki personelden birinin bu görevi yerine getirmesi yönünde bir düzenleme yapıldığının açık olduğu anlaşıldığından, bu iddia yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanı ile idari şartnamenin ‘Diğer Hususlar’ başlıklı bölümünde;

“B) İş bu; 2009 yılı yeşil alanların bakım hizmeti alımı işinde, aylık fazla mesai durumları aşağıdaki gibidir.

__

Nisan ayında; 5 Adet MÜHENDİS, 10 Adet ŞOFÖR, 5 Adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ, 6 Adet TEKNİSYEN (4 Adet Sulama ve 2 Adet Elektrik Teknisyeni), 100 Adet İŞÇİ 1 (bir) gün fazla mesai yapacaktır.

__

Mayıs ayında; 5 Adet MÜHENDİS, 10 Adet ŞOFÖR, 5 Adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ, 6 Adet TEKNİSYEN (4 Adet Sulama ve 2 Adet Elektrik Teknisyeni), 100 Adet İŞÇİ 1 (bir) gün fazla mesai yapacaktır.

__

Ağustos ayında; 5 Adet MÜHENDİS, 10 Adet ŞOFÖR, 5 Adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ, 6 Adet TEKNİSYEN (4 Adet Sulama ve 2 Adet Elektrik Teknisyeni), 100 Adet İŞÇİ 1 (bir) gün fazla mesai yapacaktır.

__

Eylül ayında; 5 Adet MÜHENDİS, 10 Adet ŞOFÖR, 5 Adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ, 6 Adet TEKNİSYEN (4 Adet Sulama ve 2 Adet Elektrik Teknisyeni), 100 Adet İŞÇİ 3,5 (üçbuçuk) gün fazla mesai yapacaktır.

__

Ekim ayında; 5 Adet MÜHENDİS, 10 Adet ŞOFÖR, 5 Adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ, 6 Adet TEKNİSYEN (4 Adet Sulama ve 2 Adet Elektrik Teknisyeni), 100 Adet İŞÇİ 1,5 (birbuçuk) gün fazla mesai yapacaktır.

__

Kasım ayında; 2 Adet MÜHENDİS, 10 Adet ŞOFÖR, 5 Adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ, 6 Adet TEKNİSYEN (4 Adet Sulama ve 2 Adet Elektrik Teknisyeni), 100 Adet İŞÇİ 4,5 (dörtbuçuk) gün fazla mesai yapacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu şartname hükmünün 21.01.2009 tarihinde yayımlanan ihale ilanında da aynen yer aldığı,

Şikayetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ve 7 nci maddesi hükümleri gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 21.01.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26.02.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu,

Bu çerçevede 4 üncü iddiaya ilişkin başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

1- Şikayete konu ‘2009 Yılı Yeşil Alanların Bakım Hizmeti Satın Alınması Hizmet Alımı İşi’ olarak adlandırılan iş ihale ilanının işin niteliği, türü ve miktarını gösteren 2 nci maddesinde yeşil alanların bakımı olarak belirlenmiştir.

Benzer iş tanımına ilişkin ihale ilanının 4.4 üncü maddesi ile idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde;

__

“İstekliler, Park-bahçe peyzaj, refüj ve rekreasyon alanlarının bakım hizmetleri işi yapmış olduklarını belgelendireceklerdir.” düzenlemesi yapılmış olup, iş deneyim belgesine ilişkin ilan ve idari şartnamenin ilgili maddelerinde, isteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde, sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %30 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi sunulması zorunluluğu getirilmiştir.

Şikayete konu işe ilişkin düzenlenen teknik ve özel şartnamede işin tanımı; Antalya Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları içindeki 2009 yılı yeşil alanların; park, meydan, kavşak ve refüj peyzaj bakımı, gübreleme ilaçlama (Özellikle Kırmızı Palmiye Böceği Mücadelesine Yönelik olmak üzere tüm ilaçlama işleri) ve sulama işlerinin periyodik olarak yapılması olarak belirlenmiş,

Benzer iş tanımı ise;

“İstekli; park-bahçe peyzaj, refüj ve rekreasyon alanlarının bakım hizmetleri işini yapmış olduğunu belgelendirecektir. İsteklinin son 5 yıl içerisinde yurtiçinde veya yurtdışında kamu veya özel sektörde, sözleşme bedelinin en az %70 oranında gerçekleştirdiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %30 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin İş Bitirme Belgesi ile iş deneyimi tevsik edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ‘Tanımlar’ başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş;

İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler,

İş deneyim belgesi;

İsteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini ortaya koyan ve bu Yönetmelikte yazılı esas ve usullere göre düzenlenen, verilen ve değerlendirilen; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesi olarak tanımlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin ‘İş deneyim belgeleri’ başlıklı 42 nci maddesinde;

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.

__

İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ‘Temel İlkeler’ başlıklı 5 nci maddesi ile anılan Yönetmeliğin aynı başlıklı 4 üncü maddesinde İdarelerin, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır.

Şikayet konusu işin yeşil alanların bakımı olduğu hususu, park-bahçe peyzaj, refüj ve rekreasyon alanlarının bakım hizmetlerinin benzer iş olarak tanımlanmış olduğu hususu, sadece benzer işe ilişkin iş deneyim belgesi sunulması zorunluluğunun getirildiği hususu ile peyzaj işinin bir hizmet işinden ziyade uygulama projesine (altyapı-üstyapı) dayalı bir yapım işi olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, yapılan benzer iş tanımının ihale konusu işin kendisine göre daha daraltıcı bir düzenleme olduğu, işin adına uygun iş deneyim belgesi sunulmasının ise önüne geçildiği anlaşıldığından, düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

2- İhale ilanı ile idari şartnamenin Diğer Hususlar başlıklı bölümünde;

“B) İş bu; 2009 yılı yeşil alanların bakım hizmeti alımı işinde, aylık fazla mesai durumları aşağıdaki gibidir.

__

Nisan ayında; 5 Adet MÜHENDİS, 10 Adet ŞOFÖR, 5 Adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ, 6 Adet TEKNİSYEN (4 Adet Sulama ve 2 Adet Elektrik Teknisyeni), 100 Adet İŞÇİ 1 (bir) gün fazla mesai yapacaktır.

__

Mayıs ayında; 5 Adet MÜHENDİS, 10 Adet ŞOFÖR, 5 Adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ, 6 Adet TEKNİSYEN (4 Adet Sulama ve 2 Adet Elektrik Teknisyeni), 100 Adet İŞÇİ 1 (bir) gün fazla mesai yapacaktır.

__

Ağustos ayında; 5 Adet MÜHENDİS, 10 Adet ŞOFÖR, 5 Adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ, 6 Adet TEKNİSYEN (4 Adet Sulama ve 2 Adet Elektrik Teknisyeni), 100 Adet İŞÇİ 1 (bir) gün fazla mesai yapacaktır.

__

Eylül ayında; 5 Adet MÜHENDİS, 10 Adet ŞOFÖR, 5 Adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ, 6 Adet TEKNİSYEN (4 Adet Sulama ve 2 Adet Elektrik Teknisyeni), 100 Adet İŞÇİ 3,5 (üçbuçuk) gün fazla mesai yapacaktır.

__

Ekim ayında; 5 Adet MÜHENDİS, 10 Adet ŞOFÖR, 5 Adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ, 6 Adet TEKNİSYEN (4 Adet Sulama ve 2 Adet Elektrik Teknisyeni), 100 Adet İŞÇİ 1,5 (birbuçuk) gün fazla mesai yapacaktır.

__

Kasım ayında; 2 Adet MÜHENDİS, 10 Adet ŞOFÖR, 5 Adet İŞ MAKİNESİ OPERATÖRÜ, 6 Adet TEKNİSYEN (4 Adet Sulama ve 2 Adet Elektrik Teknisyeni), 100 Adet İŞÇİ 4,5 (dörtbuçuk) gün fazla mesai yapacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun 41 inci maddesinde;

“Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

__

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

__

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

__

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

__

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

__

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

__

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

__

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

__

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle belirlenecektir.

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaya ilişkin esas ve usuller İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğiyle düzenlenmiştir. Bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde de;

“ Fazla çalışmanın her saati için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen tutarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. ” hükmü ile,

__

Anılan Kanunun ‘Genel tatil ücreti’ başlıklı 47 nci maddesinde;

“Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

__

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İdarenin yapmış olduğu düzenlemeden Nisan, Mayıs, Ağustos aylarında birer gün, Eylül ayında 3,5 gün, Ekim Ayında 1,5 gün ve Kasım ayında 4,5 gün fazla mesai yapılması istenen günlerin; 23 Nisan Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı, 19 Mayıs Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı, 30 Ağustos Zafer Bayramı, 29 Ekim Cumhuriyet Bayramı, Ramazan ve Kurban Bayramlarına tekabül ettiği, idarenin şikayete cevap yazısında da yapılan düzenlemeden ulusal bayram ve genel tatil günü yapılacak çalışmanın kastedilmek istenildiğinin anlaşıldığı, ancak ilgili maddede açıkça ‘fazla mesai’ yapılacağının ifade edildiği, bu durumda; işçilik ücretlerinde değişme olacağı gibi, ödenecek fazla mesai ücretinin de saat üzerinden belirlenmesi gerekirken gün olarak ifade edildiği, bu durumda fazla mesai ücretinin de sağlıklı bir şekilde tespit edilmesinin önüne geçildiği, yapılan düzenlemenin çelişki yarattığı ve teklif vermeyi engellediği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

Adem KAMALI

** KurulÜyesi **