KİK Kararı: 2009/UH.I-3049

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/085
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 21.12.2009
Karar No : 2009/UH.I-3049
BAŞVURU SAHİBİ:
Hasad Gıda San. Tic. Ltd. Şti, Yeni Sanayi Sitesi C-5 Blok No:5 Yahşihan/Kırıkkale

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kırıkkale Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Ankara Yolu 7.Km.´si 71450 Yahşihan/KIRIKKALE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/131990 İhale Kayıt Numaralı "Yemek Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.12.2009 tarih ve I.H.25.14.0198/2009-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kırıkkale Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 03.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hasad Gıda San. Tic. Ltd. Şti’nin 10.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.11.2009 tarih ve 23867 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde istenen belgelerin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulmamış olduğu,

2. İdare bünyesinde işe devam eden firma olarak 2009 yılı için hizmetin mevcut makine ve ekipmanla yürütülemeyeceğinin kendilerine bildirildiği, hizmetin yürütülmesi için gerekli makine, teçhizat ve diğer ekipmanın eksik kalan kısımlarının taraflarınca tamamlandığı, bu durumun getirdiği maliyet hesabı da yapılarak teklif fiyatlarına eklendiği, idare tarafından idari şartnamede ilgili madde düzenlenirken teknik şartnamede detayların verilmediği, bu durum teklif fiyatlarını doğrudan etkilediğinden haksız rekabet şartlarının oluştuğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik ile değişik Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“ (1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(4) İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.”

Hükmü yer almakta olup, bu hüküm ile ihalelerde makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esası getirilmekte ve işin niteliğinin gerektirmesi halinde ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının idarece gerekli görüldüğü durumlarda makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmekte; ayrıca, adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edileceği hüküm altına alınmaktadır.

Bu durumda, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve ekipmanın sayısına ve niteliğine ihale dokümanında yer verilmiş ve istekliye ait olması yeterlik kriteri olarak belirlenmiş ise, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış olması halinde bu niteliğe yönelik belgelerin başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunluluğu bulunmakta olup, adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilmesi gerekmekte; bunun dışındaki haller için isteklilerin anılan Yönetmeliğin 29 uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca herhangi bir taahhütname sunulması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde; “ İhale konusu hizmetin yapılabilmesi için teknik şartnamede belirtilen makine-teçhizat ve ekipmanın kendi malı olma zorunluluğu aranmayacaktır. Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura yada demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir veya serbest meslek muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine veya ekipman kira sözleşmesinin sunulması ve ihale ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesi yer almakta olup, makine – teçhizat ve ekipmanın kendi malı olması zorunluluğu aranmadığından yalnızca isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman için fatura yada demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir veya serbest meslek muhasebeci mali müşavir raporu gibi tevsik edici belgelerin sunulması gerekmektedir. Makine, tesis ve ekipmanın isteklinin kendi malı olmaması durumunda ise her hangi bir taahhütname yahut başka bir belge sunulması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin sunmuş olduğu teklif dosyasında sahip olunan taşıt ve demirbaşa ait serbest muhasebeci mali müşavir onaylı liste sunulmuş iken ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyasında bu mahiyette bir belge sunulmamış olmasında mevzuata aykırılık olmadığı gibi, anılan idari şartname düzenlemesinde belirtilmesine rağmen teknik şartnamede hizmetin yerine getirilmesi için gerekli makine – teçhizat ve ekipmana ilişkin bir düzenleme de bulunmadığı anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ihale komisyonunca başvuru konusu husus bakımından geçerli bir teklif olarak değerlendirilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise; “ İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunda bu iddiaya yer verilmemiş olduğu tespit edildiğinden, anılan Yönetmelik hükümleri uyarınca başvuru sahibinin söz konusu iddiasının reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; “ idare bünyesinde işe devam eden firma olarak 2009 yılı için hizmetin mevcut makine ve ekipmanla yürütülemeyeceğinin kendilerine bildirildiği, hizmetin yürütülmesi için gerekli makine, teçhizat ve diğer ekipmanın eksik kalan kısımlarının taraflarınca tamamlandığı, bu durumun getirdiği maliyet hesabı da yapılarak teklif fiyatlarına eklendiği, idare tarafından idari şartnamede ilgili madde düzenlenirken teknik şartnamede detayların verilmediği, bu durum teklif fiyatlarını doğrudan etkilediğinden haksız rekabet şartlarının oluştuğu ” iddia edilmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilirler” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3 üncü maddesinin altıncı bendinde; “İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak süresi içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan; 4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunda söz konusu iddianın yer almadığı, bu nedenle idarenin şikâyete verdiği cevapta da anılan iddiaya ilişkin herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikâyet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddia ile ilgili olarak başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunun olmadığı, idarenin cevabi yazısında da bu hususa ilişkin olarak herhangi bir değerlendirmenin yer almadığı, söz konusu iddia ile ilgili olarak doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat uyarınca söz konusu iddia ile ilgili olarak gereğinin yapılabilmesi için, ihaleyi yapan idareye bildirimde bulunulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak Kurul kararındaki tespitlere ve sonuca katılmakla beraber, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak gereği yapılmak üzere Yüksek Öğretim Kurumu Başkanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; “ idare bünyesinde işe devam eden firma olarak 2009 yılı için hizmetin mevcut makine ve ekipmanla yürütülemeyeceğinin kendilerine bildirildiği, hizmetin yürütülmesi için gerekli makine, teçhizat ve diğer ekipmanın eksik kalan kısımlarının taraflarınca tamamlandığı, bu durumun getirdiği maliyet hesabı da yapılarak teklif fiyatlarına eklendiği, idare tarafından idari şartnamede ilgili madde düzenlenirken teknik şartnamede detayların verilmediği, bu durum teklif fiyatlarını doğrudan etkilediğinden haksız rekabet şartlarının oluştuğu ” iddia edilmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilirler” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3 üncü maddesinin altıncı bendinde; “İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak süresi içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan; 4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunda söz konusu iddianın yer almadığı, bu nedenle idarenin şikâyete verdiği cevapta da anılan iddiaya ilişkin herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikâyet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddia ile ilgili olarak başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunun olmadığı, idarenin cevabi yazısında da bu hususa ilişkin olarak herhangi bir değerlendirmenin yer almadığı, söz konusu iddia ile ilgili olarak doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat uyarınca söz konusu iddia ile ilgili olarak gereğinin yapılabilmesi için, ihaleyi yapan idareye bildirimde bulunulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak Kurul kararındaki tespitlere ve sonuca katılmakla beraber, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**