KİK Kararı: 2009/UH.I-3030

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/085
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 21.12.2009
Karar No : 2009/UH.I-3030
BAŞVURU SAHİBİ:
Sim Dış Tic. Paz. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti, 6. Cadde No:37/3 Öveçler/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Varlık Mahallesi Kazım Karabekir Caddesi Muratpaşa/ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/148757 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.12.2009 tarih ve I.H.25.08.0085/2009-51E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 20.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sim Dış Tic. Paz. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 13.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.11.2009 tarih ve 23824 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından ihaleye çıkarılan “Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Alımı İşi” ne ilişkin ihale dokümanının 06.11.2009 tarihinde satın alındığı, 13.11.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 18.11.2009 tarihinde firmalarına ulaşan cevap yazısı ile başvurularının reddedildiği,

1. İdari şartnamenin 7.1.h bendinde “İstekliler Kültür ve Turizm Bakanlığından alınmış olan lisans tescilinde kullanılacak olan BİL-KOD numarasına sahip olmalı ve bu ihale dosyasında belgelenmelidir (İstekli ortak girişim olması durumunda pilot ortak BİL-KOD numarasına sahip olmalıdır.)” ifadesine yer verildiği, idarenin 7.2.1 inci maddesinde ise, “İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1 inci maddenin (a),(b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki __belgeyi de sunmak zorundadır.” hükmü bulunduğu, 7.2.1 maddesinde iş ortaklığının her bir ortağının BİL-KOD belgesi sunması gerektiği belirtildiği, 7.1.h bendinde yapılan düzenlemede ise, pilot ortağın BİL-KOD belgesini sunmasının yeterli olduğu belirtildiği, 7.2.1 inci maddede yapılan düzenlemenin T.C. Sağlık Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı’nın 2007/82 nolu Genelgesine aykırı olduğu, söz konusu genelgede ortak girişimlerde pilot ortağın BİL-KOD numarasına sahip olma zorunluluğu olduğunun ifade edildiği, idari şartnamede ise yapılan düzenleme ile ortak girişimde her iki ortağın da bu belgeyi sunma zorunluluğu olduğunun belirtildiği, yapılan düzenlemenin ihaleyi katılımı ve rekabeti kısıtladığı,

2. Teknik şartnamenin 2.2.2 inci maddesinde; “ Satıcı tarafından proje başlangıcında hastane idaresine karşı sorumlu bir proje lideri ve onun önereceği en az iki yazılım ve iki donanım bakım personeli hastanede görevlendirilecektir. Sistem kurulup kabulü yapıldıktan sonraki devam eden süreçte, sistemin kesintisiz olarak işletilmesi için uygun nitelikli en az dört firma personelinin sürekli hastanede çalıştırılmasına devam edilir. Bu elemanların ise alınmalarında ve çıkarılmalarında mutlaka hastane idaresinin onayı olmak zorundadır. Bu elemanlardan biri sistem sorumlusu olarak belirlenecektir.” ifadesinin bulunduğu, ancak bu personele ilişkin idari şartname teklif fiyata dahil masraflar bölümünde herhangi bir düzenleme yapılmamış olduğu, çalıştırılacak personelde aranılacak şartlar da T.C. Sağlık Bakanlığı Strateji Dairesi Başkanlığı tarafından yayınlanan 2009/32 ve 2009/64 sayılı Genelgelere uygun belirleme yapılmamış olduğu, ayrıca personele verilecek yemek ve yol ücretlerinin ne olacağına ilişkin idari şartname teklif fiyata dahil olan masraflar bölümünde de herhangi bir düzenleme yapılmamış olduğu, çalıştırılması öngörülen bu personele ilişkin masrafların yükleniciye ait olduğu dikkate alındığında yüklenici açısından gerçekçi bir maliyet hesabı oluşturulması açısından tereddüt oluştuğu, bu konuda Kamu İhale Kurulunun 2007/UH.Z-2401 sayılı kararı bulunduğu, sistemin işletilmesi için uygun nitelikli dört personele ilişkin ödeme konusunda belirsizlik olduğu, bu husus nedeniyle gerçekçi bir maliyet hesabının yapılamadığı,

3. Teknik şartnamenin 5.2 nci maddesinde; “ Satıcının teklif ettiği personel, alıcının onayından sonra işe alınmalıdır.” denildiği, ancak söz konusu madde Kamu İhale Kurulunun 2007/UH.Z-378 sayılı uyuşmazlık kararında ifade edildiği üzere, 4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde belirtilen hususlara aykırı olduğu, idarece bu maddenin İş Kanununa aykırı olduğu kabul edildiği halde, teklif verilmesine engel teşkil etmediğinin belirtildiği, bu yetkinin ihale dokümanında Kurum idaresine verilmesinin sözleşmenin uygulanması aşamasında problem yaşanmasına neden olabileceği,

4. Teknik şartnamenin 1.2 nci maddesinde; “ Doktorların, hastane çalışanlarının, hasta ve hasta yakınlarının gerekli güvenlik önlemleri alınması koşuluyla internet üzerinden web tabanlı olarak (Hastane Bilgi Sistemi, Doküman Yönetim Sistemi, İş Akış ve Yönetim Sistemi, Görüntü Arşivleme ve İletişim Sistemi erişimlerinin sağlanması”, teknik şartname madde 3.1.1’de “ Teklif edilen yazılımın her modülü web tarayıcısı vasıtasıyla çalışan web tabanlı mimariye sahip olması gerekmektedir.” , teknik şartnamenin 3.1.2 nci maddesinde; “ Sistemi kullanacak tüm uç bilgisayarları kullanan kullanıcılar teklif edilen HBS, DYS,İAYS uygulama yazılım modüllerini sadece web browser’ı kullanarak herhangi bir ilave kuruluma ve bileşene gerek kalmadan (applet, activex, .net framewor,jvm) çalıştırabilmelidir. Bunun için gerekli tüm güvenlik altyapısı satıcı tarafından sağlanacaktır.” ifadelerine yer verildiği,

Ancak Sağlık Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesinin 20.07.2007 tarih ve 1647 nolu yazısı ile Bakanlığa bağlı sağlık kuruluşlarına gönderilen web tabanlı yazılımların sadece web tabanlı olarak kısıtlanmamasının istendiği, mimari olarak çok katmanlı veya istemci/sunucu mimariye sahip olmasının önerildiği, yapılan düzenlemenin Sağlık Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesinin web tabanlı yazılımlar konulu talimatına uygun olmadığı, yazılımların sadece web tabanlı olarak kısıtlanmasının rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

İddia edilmekte, belirtilen nedenlerle ihalenin iptal edilmesi talep edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; “ İdari şartnamenin 7.1 (h) bendi Sağlık Bakanlığının 2007/82 No’lu genelgesine uygun olarak düzenlenmiştir. İdari şartnamenin 7.2.1 inci maddesi ise Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 10.(2) No’lu dipnotunda yapılan açıklamalar esas alınarak düzenleme yapılmıştır. İdari şartnamede yazılı bu iki maddenin birlikte değerlendirilmesi sonucunda Sağlık Bakanlığının 2007/82 No’lu genelgesinde pilot ortak dışındaki diğer ortakların bu belgeyi ayrıca sunmasının zorunlu olmadığı yönünde bir ifade bulunmadığından 7.1 inci maddesinin (h) bendinde yer alan belgenin ayrı ayrı sunulması zorunludur. Yapılan değerlendirme sonucunda belirtilen mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılan bu düzenlemenin Sağlık Bakanlığının 2007/82 nolu genelgesine ve Kamu İhale Kanunu rekabet eşitliği ilkesine aykırılık tespit edilmemiştir. Başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde; “ İstekliler Kültür ve Turizm Bakanlığından alınmış olan lisans tescilinde kullanılacak olan BİL-KOD numarasına sahip olmalı ve bunu ihale dosyasında belgelemelidir.(İstekli ortak girişim olması durumunda pilot ortak BİL-KOD numarasına sahip olmalıdır.)” düzenlemesi,

7.2.1 inci maddesinde ise; “ İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1 inci maddenin (a),(b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.” düzenlemesi,__

__

Bulunmaktadır.

Sağlık Bakanlığı Bilgi İşlem Daire Başkanlığının 18.09.2007 tarih ve 2007/82 sayılı Bilgi Sistemleri İhalelerine İlişkin Genelgesinin “ Diğer Hususlar” başlıklı üçüncü bölümünün (e) bendinde; “Sağlık Bilgi Sistemlerinin işletilmesi esnasında karşılaşılan problemlerin en önemlileri uygulama yazılımlarından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle problemlerin çözümünde ve sistemin işletilmesindeki etkinlik ve performansın yüksek olması için, ana iştigal konusu yazılım üretmek olan gerçek ya da tüzel kişilerle birlikte çalışabilirlik temin edilmelidir. Bu sebeple alınacak mal ya da hizmet kapsamında uygulama yazılımı var ise, isteklinin BİL-KOD numarasına sahip olması, ortak girişimlerde ise pilot ortağın BİL-KOD numarasına sahip ortak zarureti mevcuttur. Bunun dışındaki sadece donanım ve sadece veri kayıt hizmeti alımlarında veya uygulama yazılımı hariç sadece bu iki bileşenin birlikte alındığı durumlarda BİL-KOD numarası istenmesi zorunlu değildir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, idari şartnamenin 7.2.1 inci maddesinin Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 10.(2) No’lu dipnotunda yapılan açıklamalar esas alınarak düzenleme yapıldığı belirtilmiştir. Tip idari şartnamenin 10.2 nolu dipnotunda idarenin idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde belge ve bilgilere yönelik bir düzenleme yaptığı durumlarda bu maddede yazılacak metne yer verilmiştir. Bu metin idari şartnamenin 7.2.1 inci maddesinde yer alan metinle aynı olmakla birlikte, 7.1(h) bendinde ortak girişimlerde BİL-KOD numarasının sadece pilot ortak tarafından sunulmasının yeterli olduğu belirtildiğinden, 7.2.1 inci maddenin de buna uyumlu olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

Sağlık Bakanlığının yukarıda belirtilen genelgesinde ortak girişimlerde pilot ortağın BİL-KOD numarasına sahip olma zorunluluğu belirtilmekle birlikte, idarelerce diğer ortaktan da bu belgenin istenmesine engel bir açıklama bulunmamaktadır. Ancak, idarenin aynı konuda idari şartnamenin 7.1 inci maddenin (h) bendini 7.2.1 inci maddeden farklı olarak düzenlemesinin çelişki yaratması nedeniyle düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında;“2009/148757 İKN’li Hastane Bilgi Yönetim Sistemi ihalesi personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı değildir. Söz konusu hizmet alımına ilişkin idari şartnamenin hazırlanmasında Kamu İhale Kurumunca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yayınlanan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamede belirtilen hükümler ve açıklamalar dikkate alınmış ve bu doğrultuda idari şartname düzenlenmiştir. Anılan yönetmelik ekinde yayınlanan tip idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderler konulu 25.3 üncü maddesine ait 30 nolu dipnot incelendiğinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde ihale konusu hizmet kapsamında çalıştırılacak kişilerin işçilik ücretleri ile diğer yemek ve yol giderlerinin belirtilmesi gerektiği konusunda bir zorunluluk bulunmamaktadır. İhale konusu hizmet kapsamında çalıştırılması istenen 4 kişi yüklenici firma tarafından taahhüt edilen hizmetin gerçekleştirilmesi sırasında yaşanması muhtemel sorunların bu kişiler tarafından yerinde ve zamanında yapılacak müdahalelerle acil olarak giderilmesi ve hizmetlerin aksamaması amaçlanmaktadır. Sağlık Bakanlığının 2009/32 ve 2009/64 Nolu genelgelerinde bu giderlerin idari şartnamenin teklif fiyata dahil masraflar bölümünde belirtilmesinin zorunlu olduğu yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca idari şartnamenin 25.1, 25.2 nci maddelerinde teklif fiyata dahil giderler konusunda gerekli düzenlemeler yapılmıştır. Başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlığı altında; “ 78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25 inci maddesinde “ 25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici bu artış ve farkları ileri sürerek her hangi bir hak talebinde bulunamaz.

_ 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir._

_ 25.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır._

_ 25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir._

_ 25.5. İhale konusu iş için, iş kazaları ve meslek hastalığı bakımından kısa vadeli sigorat kolları prim oranı % 1’dir.” _düzenlemesi bulunmaktadır.

_ _Teknik şartnamenin “ Bilgi Sistemi Sorumlusu ve Diğer Çalışanların Belirlenmesi” başlıklı 2 nci bölümünün 2 nci bendinde; “Satıcı tarafından proje başlangıcında hastane idaresine karşı sorumlu bir proje lideri ve onun önereceği en az iki yazılım ve iki donanım bakım personeli hastanede görevlendirilecektir. Sistem kurulup kabulü yapıldıktan sonraki devam eden süreçte, sistemin kesintisiz olarak işletilmesi için uygun nitelikli en az dört firma personelinin sürekli hastanede çalıştırılmasına devam edilir. Bu elemanların işe alınmalarında ve çıkarılmalarında mutlaka hastane idaresinin onayı olmak zorundadır. Bu elemanlardan biri sistem sorumlusu olarak belirlenecektir.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin “Firma Çalışanları” başlıklı 5 inci maddesinde; “ 5.1. Firma kurulum sonrasında hastane bünyesinde yazılımın sorunlarının giderilmesi, personel eğitimi amacıyla 4 kişi çalıştırılmalıdır. Personelin tüm özlük hakları (SSK, emeklilik, hastalık, izin, yemek, giyim, ulaşım vs.) satıcıya ait olmalıdır.” düzenlemesi,

Bulunmaktadır.

Teknik şartnamenin 1.2 nci maddesinde ihalenin konusu; “ Bu şartnamede anlatılan Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde mevcut donanım üzerinde HBS, doküman iş-akış ve evrak yönetim sistemi programlarının kurulması entegre biçimde çalıştırılması ve verimli bir şekilde işletilmesidir.” şeklinde belirtilmiştir.

Teknik şartname ve idari şartnamede yapılan düzenlemeler ve ihale konusu işin kapsamı dikkate alındığında, şikayet konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı işi olmadığı belirlenmiştir.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 25 inci maddesine ilişkin açıklamaların yer aldığı dip notta personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak personele ödenecek ücretle ilgili açıklamalara, yemek, yol ve giyecekle ilgili giderlerinin ödemesinin nasıl olacağına ilişkin açıklamalara yer verileceği belirtilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2009/32 nolu ve 2009/64 nolu genelgeleri Hizmet Alımlarında Çalıştırılacak İşçi Sayısının Tespiti ve Öngörülecek Ücretler konusu ile ilgili genelgeler olup, söz konusu genelgeler Sağlık Bakanlığına bağlı kurumların, personel çalıştırılmasına dayalı benzer hizmet alımlarında, işçilere farklı ücretler ön görülmesini engellemek amacına yönelik hazırlanmış genelgelerdir.

Şikayet konusu ihalenin personel çalıştırılmasına yönelik bir hizmet alımı işi olmadığı dikkate alındığında, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderler” başlığının uygun şekilde düzenlendiği belirlenmiştir. Teknik şartnamede de sistem kurulup kabulü yapıldıktan sonraki devam eden süreçte, sistemin kesintisiz olarak işletilmesi için uygun nitelikli en az dört firma personelinin sürekli hastanede çalıştırılmasına devam edileceği ve bu personelin giderinin de teklif fiyata yansıtılacağı açık olduğundan, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır .

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında;“ 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnameler, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklarına bırakılması yönünde hükümler konulmayacağı hükmü yer almaktadır. İdare tarafından işin yürütülmesine yönelik teknik şartnamede yapılan bahse konu düzenlemenin İş Kanununa aykırı olduğu, ancak söz konusu hususun ihaleye katılım aşamasında isteklilerin teklif vermesine engel teşkil etmeyeceğinden, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Şikayet konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 5.2 nci maddesinde; “ Satıcının teklif ettiği personel, alıcının onayından sonra işe alınmalıdır.” düzenlemesi,

5.5 nci maddesinde; “Personel hareketleri idarenin tasarrufunda olup yerlerinin değiştirilmesi ve işten çıkarılmaları idarenin onayına bağlıdır. İdarenin eleman değiştirilme talebi hemen karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Bulunmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında; “ Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

__

_ a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,_

__

_ b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.”_ hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır....” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde idareye sadece, çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olan, uygunsuz davranan veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olan veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca görülen her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkı verilmiştir. Bu hak işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisi vermemektedir. Oysa teknik şartnamenin belirtilen maddesindeki düzenleme ile yüklenici, idarenin haberi ve onayı olmadan kimseyi çalıştıramayacağı için işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisi idareye verilmektedir. Bu düzenleme İş Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmuştur.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; _“ İhale konusu iş kapsamında gerçekleştirilecek yazılıma ilişkin belirleme 4734 sayılı Kanunun 5 inci ve 12 nci maddeleri çerçevesinde idarelerin takdir yetkisi dahilinde olup, web tabanlı, mimari ya da istemci/sunucu mimari noktasında idarelerin kendi imkan ve ihtiyaçları doğrultusunda tercih hakkı bulunmaktadır. Nitekim Sağlık Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı’nın muhtelif yazılarında da yazılımların istemci/sunucu mimariye sahip olması sadece önerilmekte olup, bir zorunluluk olarak istenilmemektedir. Başvuru sahibinin bu iddiası da uygun bulunmamıştır.” _ifadelerine yer verilmiştir.

__

Şikayet konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 1.2 nci maddesinde;“Doktorların, hastane çalışanlarının, hasta ve hasta yakınlarının gerekli güvenlik önlemleri alınması koşuluyla internet üzerinden web tabanlı olarak (Hastane Bilgi Sistemi, Doküman Yönetim Sistemi, İş Akış ve Yönetim Sistemi, Görüntü Arşivleme ve İletişim Sistemi erişimlerinin sağlanması”, aynı şartnamenin 3.1.1 inci maddesinde; “ Teklif edilen yazılımın her modülü web tarayıcısı vasıtasıyla çalışan web tabanlı mimariye sahip olması gerekmektedir.”, 3.1.2 nci maddesinde; “ Sistemi kullanacak tüm uç bilgisayarları kullanan kullanıcılar teklif edilen HBS, DYS, İAYS uygulama yazılım modüllerini sadece web browser’ı kullanarak herhangi bir ilave kuruluma ve bileşene gerek kalmadan (applet, activex, .net framewor,jvm) çalıştırabilmelidir. Bunun için gerekli tüm güvenlik altyapısı satıcı tarafından sağlanacaktır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin belirtilen maddelerinden, ihale konusu işe ilişkin teknik ihtiyaçlar tespit edilerek hizmetin web tabanlı bir yazılım ile yerine getirilmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

İdarenin ihtiyacı olan yazılımın özellikleri teknik şartnamede belirlendiğinden, teknik şartnameye uygun olmayan yazılımların teklif edilememesi veya değerlendirme dışı bırakılması, teknik şartname hazırlanmasının amacının doğal sonucudur. İdarelerin, işlevsellik ve verimlilik açısından hizmetin gerçekleştirilmesinde kullanılacak yazılıma ilişkin tercihlerinin kısıtlanmasının, idarenin ihtiyacının tam olarak karşılamayan yazılımları almasına neden olacağı ortadadır.

Bu itibarla, teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin işlevsellik ve verimliliğe yönelik olması ve teknik şartnameye uygun olan teklifler arasında rekabetin sağlanması gözetilmelidir.

Yapılan değerlendirme sonucunda, 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddeleri çerçevesinde idarenin ihtiyacını belirleme yetkisi bulunduğundan, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuruya konu ihalenin, 25.11.2009 tarihli ihale komisyon kararı üzerine idarece “teklif edilen bedelin uygun bedel olmaması nedeniyle” iptal edildiği belirlenmiştir. __

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin iptaline karar verilmesi gerekmekle birlikte, incelemeye konu ihale idarece 25.11.2009 tarihinde iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.