KİK Kararı: 2009/UH.I-2952

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/083
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 07.12.2009
Karar No : 2009/UH.I-2952
BAŞVURU SAHİBİ:
Kemal Sosyal Hizmetler Tic. ve Ltd. Şti, İpekyol Mahallesi Saadet Sokak Çaykara Apt. 4 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tekirdağ Devlet Hastanesi Baştabipliği, Orta Cami Mahallesi Hastane Sokak 59100 TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/99632 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Bilgi Sistemi İşletim Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.11.2009 tarih ve I.H.23.40.0255/2009-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tekirdağ Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 17.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Bilgi Sistemi İşletim Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kemal Sosyal Hizmetler Tic. ve Ltd. Şti’nin 28.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.11.2009 tarih ve 22764 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 40 erkek personel ile 80 bayan personelin giyim bedeli için toplamda 4.809,60 TL öngörüldüğü, ihale dokümanında her işçi için 2 adet yazlık, 2 adet kışlık gömlek ve pantolon ile erkek işçiler için 2’şer adet kravat öngörüldüğü dikkate alındığında 1 işçinin giyim bedeli için 4,60 TL fiyat teklif edilmiş olduğu, bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğu, dolayısıyla söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelenen ihalenin konusu olan işin; 2 yıl süreli (01.11.2009 – 31.10.2011 tarihleri arası), toplam 120 kişi ile gerçekleştirilecek personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu, idari şartnamenin 25 inci maddesinde; çalıştırılacak 120 personel için aylık brüt asgari ücretin % 5 fazlası üzerinden ödeme yapılacağına, iş süresince ulusal bayram ve genel tatil günlerinde toplam 7 işçinin 29 gün çalıştırılacağına, çalıştırılacak personel için yemek bedeli öngörülmeyeceğine, yol bedeli için ayda 26 gün üzerinden günlük brüt 3,50 TL nakdi olarak ödeneceğine, iş süresince her bir personele 4 takım (2 yazlık, 2 kışlık) olmak üzere teknik şartnamede cins ve özellikleri belirtilen giyim malzemelerinin yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacağına ve bedelinin teklif fiyata dahil edileceğine ilişkin düzenlemelere yer verildiği anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde; toplam 120 personel çalıştırılacağına, bunların dağılımının; 80 kişi poliklinik sekreteri, 20 kişi poliklinik hasta kabul personeli, 10 kişi faturalandırma/satın alma personeli, 3 kişi laboratuar sekreteri, 7 kişi yatan hasta kabul personeli şeklinde olacağına ilişkin düzenlemeler yapıldığı, ayrıca, çalıştırılacak personele verilecek giyeceklerin teknik özelliklerine de aynı maddede yer verildiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesinin yapılacağı, ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine uymayan, teklifleri ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmayan ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

__

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, aktarılan Kanun hükümleri uyarınca, idare tarafından, teklifleri geçerli olan ve yaklaşık maliyete göre aşırı düşük bulunan isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 07.10.2009 tarihinde idare kayıtlarına alındığı anlaşılan yazı ve ekleri ile aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulduğu tespit edilmiştir.

İhale ilanının Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı tarih itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII üncü kısmında; “...

__

Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.

__

İşçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir.

__

Aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan teklifler reddedilecektir. Asgari işçilik maliyeti ve bu maliyet üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderleri karşılayan teklifler, idari şartnamede belirtilen diğer maliyet kalemleri (malzeme vb.) dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek ihale sonuçlandırılacaktır.

__

...” açıklaması yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevabın incelenmesi sonucunda, söz konusu isteklinin ihale dokümanında cins, sayı ve özellikleri belirtilen giyim malzemesi için toplamda 4.640,00 TL maliyet öngördüğü, bu maliyetin, giyim hariç asgari işçilik maliyeti olan 2.870.603,21 TL üzerine ilave edilerek % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler tutarının da bu toplama eklenmesi sonucu oluşan fiyatın 2.961.500,51 TL olduğu, bu fiyat ile teklif edilen 2.961.530,65 TL arasındaki 30,14 TL tutarındaki farkın da yüklenici karı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, giyim bedeli için teklif edilen tutarın, Ak-İş Ticaret – Ali İhsan KOCA tarafından düzenlenmiş olan 14.09.2009 tarihli A-95317 numaralı fatura ile belgelendirildiği tespit edilmiştir.

Bu itibarla; idare tarafından, aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra, ihalenin, belgelendirme yoluyla açıklanan en düşük fiyatı teklif etmiş olan istekli uhdesinde bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Yapılan incelemede, idari şartname 25 inci maddesinde 01.11.2009 – 31.10.2011 tarihleri arasında resmi tatil toplamının 29 gün olarak hesaplandığı, söz konusu resmi tatil günlerinde 7 personelin çalıştırılacağının öngörüldüğü, dolayısıyla birim fiyat teklif cetvelinde “Resmi Bayram ve Tatil Fazla Çalışma Giderleri” şeklinde yer verilen iş kaleminde 7 işçinin 29 gün çalışması kabulü ile teklif sunulmasının istendiği ve isteklilerin de tekliflerini bu şekilde sundukları belirlenmiştir.

Ancak, ihale konusu işin gerçekleştirileceği dönem içerisinde, 2011 yılında Ramazan Bayramının birinci gününün 30 Ağustos Zafer Bayramına denk gelmesi nedeniyle toplam ulusal bayram ve genel tatil gün sayısının 28 olduğu tespit edilmiştir.

Diğer yandan, ihale dokümanına yönelik herhangi bir şikayet başvurusunun yapılmadığı incelemeye konu ihalede, söz konusu yanlışlığın, sözleşmenin uygulanması aşamasında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” konularını düzenleyen 24 üncü maddesi uyarınca, iş eksilişi yapılması yoluyla bertaraf edilebileceği anlaşıldığından, ihalenin iptalini gerektirecek bir durum olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Tekirdağ Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından “ 120 kişi ile(01.11.2009 – 31.10.2011 tarihleri arası)Hastane Bilgi Sistemi İşletim Hizmeti Alımı ” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihale konusu işin 2 yıl süreli, toplam 120 kişi ile gerçekleştirilecek personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu anlaşılmıştır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.****

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

_ _VIII. fıkrasında ise;Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili

hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu” hükümleri yer almaktadır.

__

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; __

_“...bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri , …”, _hizmet tanımı içinde yer almış, anılan Kanunun __ 62. maddesinin (e) bendinde; “ İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü getirilmiştir.

İhale konusu “ 120 Personel ile 2 Yıl Süreli Hastane Bilgi Sistemi İşletim Hizmeti Alımı İhalesi ”nin konusunun; aslen 120 personel ile (Teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde; toplam 120 personel çalıştırılacağına, bunların dağılımının; 80 kişi poliklinik sekreteri, 20 kişi poliklinik hasta kabul personeli, 10 kişi faturalandırma/satın alma personeli, 3 kişi laboratuar sekreteri, 7 kişi yatan hasta kabul personeli şeklinde olacağına ilişkin düzenlemeler yapıldığı anlaşılmıştır.) Hastane Bilgi Sistemi İşletim Hizmeti olduğu anlaşılmıştır.

1-) Anılan ihalede hizmet yeri hastane olsa da, hastane bilgi sistemi işletim hizmeti alımı işinin personel çalıştırılması yönüyle yürütülecek hizmetin sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil olmadığı, dolayısıyla personele ilişkin olarak hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinde, Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırılık bulunmayan hizmetlerden olmadığı,

2-) Anılan hizmet alımına konu hastane bilgi sistemi işletim işinin; yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilen hizmetler kapsamında olmadığı, kaldı ki bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden sadece hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu açıktır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesinin ( e) fıkrasındaki düzenleme dahi, ihale konusu olabilecek işler açısından idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması ” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir.

4734 sayılı Yasa’nın 4. maddesinde, hizmet tanımı içinde yer alan “ …, Bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri…”nin, yazılımın yanı sıra donanıma ilişkin kurulum ve işler halde tutulması için onarım gibi teknik hizmetleri içermesine karşın, anılan ihalenin bilgisayar sisteminin kurulup, işler halde tutulması için hizmet alımı değil “ 120 Personel ile 2 yıl Süreli, hastane bilgi sistemi işletimi ”ne ilişkin olması nedeniyle, aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, anılan hizmetlerin de hizmet alımı yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

3-) İnceleme konusu 120 Personel ile 2 Yıl Süreli Hastane Bilgi Sistemi İşletim Hizmeti Alımı ihalesi ile bir hizmet satın alımı değil, Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, İhaleyi yapan Tekirdağ Devlet Hastanesi Baştabipliği, Sağlık Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, Tekirdağ Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen , “ 120 personelin Hastane Bilgi Sistemi İşletimi ”ne ilişkin işin anılan Kanun’un 36. maddesindeki, genel idare hizmetler sınıfı içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu Genel İdare Hizmetleri sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.****

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**