KİK Kararı: 2009/UH.I-2940

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/083
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 07.12.2009
Karar No : 2009/UH.I-2940
BAŞVURU SAHİBİ:
Huzur Sosyal Hizmetler İnsan Kaynakları Yemek Üretimi İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti., İçerenköy Mahallesi Alanaldı Caddesi Dolunay Sokak No:3 K.1 İçerenköyAtaşehir/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Arastırma Hastanesı, Denizer Cd. Cevizli Kavşağı Kartal / İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/137897 İhale Kayıt Numaralı "2010 Yılı 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.12.2009 tarih ve I.H.24.07.G027/2009-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 04.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Huzur Sosyal Hizmetler İnsan Kaynakları Yemek Üretimi İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 28.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.11.2009 tarih ve 23208 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. 28.10.2009 tarihinde ihale dokümanı satın aldıkları, idare tarafından 02.11.2009 tarihinde zeyilname düzenlendiğine dair duyum aldıkları, ancak zeyilname ile ilgili olarak kendilerine herhangi bir bildirim yapılmadığı,

2. Teknik şartnamenin “D) İstenilen Araç, Gereç ve Sayıları” başlıklı maddesinde; “ Not: Gerektiğinde listede olmayan her türlü araç-gereç ve malzeme idarenin talebi üzerine müteahhit firma tarafından mülkiyeti kendilerine ait olmak üzere sağlanacaktır. ” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, düzenlemenin belirsizlik içerdiği, isteklilerin sağlıklı teklif vermesini engelleyeceği,

3. Teknik şartnamenin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümünün 34, 51, 53 ve 57 nci maddeleri ile “Personel Çalışma Esasları” başlıklı bölümünün 6 ncı maddesindeki düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 maddesine aykırı olduğu,

4. Teknik şartnamenin “Mutfakta Dikkat Edilecek Hususlar” başlıklı bölümünün 3 üncü maddesindeki; “ Firma hastanede meydana gelebilecek zehirlenme olaylarına karşı sözleşme tasarısında belirtilen kriterlere uygun işin süresini kapsayan sigorta poliçesini işe başlarken idareye sunacaktır.” düzenlemesiyle istenen sigorta poliçesinden nelerin kastedildiğinin açık olmadığı, yaptırılması zorunlu kılınan sigorta poliçesinde isteklilerce hangi kriterler esas alınarak prim tutarının hesaplanacağının belli olmaması nedeniyle teklif fiyatını etkileyecek bir gider kaleminin teklif fiyata dahil edilme olasılığı bulunduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “ (1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman alanların tamamına gönderilir veya imza karşılığı elden tebliğ edilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinde; “ Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

_ a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:___

_ 1) İmza karşılığı elden.___

_ 2) İadeli taahhütlü mektupla.___

_ 3) Elektronik ortamda. ___

_ 4) Faksla.___

_ İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır. ___

_ b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. ___

_ Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikayet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz.___

_ c) Elektronik haberleşmede kullanılacak araçlar ile bunların teknik özellikleri, yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojisi ürünleri ile uyumlu ve kolay erişilebilir olmalı ve eşit muamele ilkesini sağlamalıdır.___

_ d) Her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanması esastır. ___

_ Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır_.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6 ncı maddesinde; “ (1) Bildirim ve tebligat, iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak, dokümanın satın alındığına ilişkin formda ya da başvuru mektubunda ve/veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, idare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılabilir.

_ (2) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır. _

(3) Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün idare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir.

(4) Elektronik posta yoluyla yapılacak bildirimler, idarenin resmi elektronik posta adresi kullanılarak yapılır.

(5) İdare tarafından ortak girişimlere yapılacak bildirim ve tebligat yukarıdaki esaslara göre pilot veya koordinatör ortağa yapılır.

(6) İstekli olabilecekler ile aday ve istekliler tarafından idareyle yapılacak yazışmalarda elektronik posta ve faks kullanılamaz. Ancak, dokümanın posta yoluyla satılmasının öngörülmesi halinde, dokümanın satın alınmasına ilişkin talepler idareye faksla bildirilebilir.” hükmü,

yer almaktadır.

Huzur Sosyal Hizmetler İnsan Kayn. Yem. Üret. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. 28.10.2009 tarihinde ihale dokümanı satın almış ve doküman satın alındığını gösterir belgede; “ İhale ve şikayet sürecinde idare tarafından yukarıda belirtilen elektronik posta adresine/faks numarasına bildirim yapılmasını kabul ediyorum.” seçeneğini seçmiştir. Huzur Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. adına 28.10.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmuştur. İdare, şikayet başvurusu ile ilgili olarak yaptığı inceleme sonucu ihale dokümanında ve ihale tarihinde değişiklik yapıldığına ilişkin zeyilname düzenlemiştir. İhale tarihini 12.11.2009 olarak değiştiren idare, ihale dokümanı ve ihale tarihindeki değişikliğe ilişkin zeyilnameyi 02.11.2009 tarihinde Huzur Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne faks ile tebliğ etmiştir. Faks gönderme raporu alınmış ve ayrıca 02.11.2009 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile bildirime çıkarılmıştır. Huzur Sosyal Hizmetler İnsan Kayn. Yem. Üret. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin doküman satın alma belgesi ve şikayet dilekçesindeki adresine bildirime çıkarılan mektup, “ muhatap gösterilen adresten adres bırakmadan ayrıldığı ” gerekçesiyle 11.11.2009 tarihinde PTT tarafından idareye iade edilmiştir.

Ayrıca 05.11.2009 tarihinde şikayete cevap yazısı iadeli taahhütlü mektupla postaya verilmiş ancak bu mektup da, “ muhatap gösterilen adresten adres bırakmadan ayrıldığı ” gerekçesiyle 11.11.2009 tarihinde PTT tarafından idareye iade edilmiştir.

Huzur Sosyal Hizmetler İnsan Kayn. Yem. Üret. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin idareye verdiği şikayet dilekçesi ve doküman satın alma belgesindeki adresi Bağdat Cad. Fatih Apt. No:131/7, Maltepe/İSTANBUL’dur. İhale dokümanı ve ihale tarihinde yapılan değişikliklere ilişkin zeyilnamenin, 12.11.2009 olan ihale tarihinden on gün öncesinde (02.11.2009) Huzur Sosyal Hizmetler İnsan Kayn. Yem. Üret. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin beyan ettiği adrese ve diğer istekli olabileceklere tebligat usulüne uygun olarak gönderildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu olan teknik şartnamenin “D) İstenilen Araç, Gereç ve Sayıları” başlıklı maddesindeki; “ Not: Gerektiğinde listede olmayan her türlü araç-gereç ve malzeme idarenin talebi üzerine müteahhit firma tarafından mülkiyeti kendilerine ait olmak üzere sağlanacaktır. ” ibaresinin idarenin 02.11.2009 tarihli zeyilnamesi ile teknik şartnameden çıkarıldığı, düzenlenen zeyilnamenin başvuru sahibi Huzur Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. ve diğer istekli olabileceklere tebligatın usulüne uygun olarak gönderildiği belirlenmiş olup, şikayet konusu ortadan kalkmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 maddesinde; “ İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına İlişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir. ” açıklamasına yer verilmiştir.

a) Teknik şartnamenin “Tarafları yükümlülükleri” ana başlığının 34 üncü maddesindeki; “ Eleman eksikliğinde yüklenici aynı niteliklerde elemanlarla, esas eleman gelinceye kadar takviye yapacaktır.” ibaresinin idarenin 02.11.2009 tarihli zeyilnamesi ile teknik şartnameden çıkarıldığı, düzenlenen zeyilnamenin başvuru sahibi Huzur Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. ve diğer istekli olabileceklere tebligat usulüne uygun olarak gönderildiği belirlenmiş olup, teknik şartnamenin 34 üncü maddesine ilişkin şikayet konusu ortadan kalkmıştır.

b) Teknik şartnamenin 51 inci maddesinde;“Yüklenici firmadan istenilen makineler beş yaşından büyük olmayacaktır. İsteklinin kendi malı olan makine ve ekipmanların fatura yada demirbaş veya amortisman defterine kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile belgelendirilmelidir. Taahhüt edilerek temin edilecek makine ve ekipman için ise işe başlama tarihinde hizmet verilecek yerde bulundurulacağına dair noter onaylı taahhütnamenin sunulması. Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş makine ve ekipmanlarda da kira sözleşmesi eklenmesi zorunludur. İş ortaklarında pilot ve diğer ortaklara ait makine ve ekipman, ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Başvuru sahibi, teknik şartnamenin anılan maddesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25 maddesine aykırı olduğunu iddia etmiş olmakla birlikte, teknik şartname ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin anılan maddeleri arasında herhangi bir bağlantı kurulamadığından şikayet konusu anlaşılamamıştır.

__

Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29 uncu maddesinin beşinci fıkrasında; “ (5) İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez.” hükmü yer almakta olup; teknik şartnamenin 51 inci maddesindeki; “… Taahhüt edilerek temin edilecek makine ve ekipman için ise işe başlama tarihinde hizmet verilecek yerde bulundurulacağına dair noter onaylı taahhütnamenin sunulması.” düzenlemesinin anılan Yönetmelik hükmüne aykırı olduğu görülmüştür.

İncelenen ihaleye beş istekli teklif sunmuş olup, isteklilerden hiç biri teknik şartnamenin 51 inci maddesinde istenen taahhütname nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmadığından; söz konusu aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

___ _c) Teknik şartnamenin 53 üncü maddesinde ; “İdarenin talebi halinde özel davetler için yemek ve kokteyl hizmeti verilebilecektir. (Bayramlar, hemşireler haftası, tıp bayramı vb. dönemlerde hastanede çalışan tüm personele kokteyl hizmeti verilebilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Başvuru sahibi, teknik şartnamenin anılan maddesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25 maddesine aykırı olduğunu iddia etmiştir ancak, teknik şartname ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin anılan maddeleri arasında herhangi bir bağlantı kurulamamıştır. Bu nedenle, teknik şartnamenin anılan maddesiyle ilgili olarak başvuru sahibinin somut bir iddiasının olmadığı sonucuna varılmıştır.

__

d) Teknik şartnamenin 55 inci maddesinde; “ Yemek pişirilmesi ile ilgili olarak yüklenici firma personelinin SSK, Maliye, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli beyan ve bildirimler ve bu hususlardaki vergi, resim, harç, mükellefiyet ve sorumluluklar, buna ilaveten hata, noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı hasıl olacak maddi ve manevi zarar ziyan ve tahakkuk edecek cezaların –idare adına tecilli edenler de dahil- tazmini ve iş kazası ile ilgili sorumluluk da yükleniciye ait olacaktır. ”

__

56 ncı maddesinde; “ Yüklenici faaliyetlerinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ve çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek bütün hukuksal, yönetsel, mali, cezai sorumluluklar bütünüyle yükleniciye aittir** .”**

****

_ 57 nci maddesinde;“Ancak İdare bu yükümlülükler dolayısıyla ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak zorunda kalırsa, yüklenici bu tutarı idarenin talebi üzerine uyarı ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal, defaten ve parasal olarak idareye ödeme yükümlülüğünü kabul eder. Talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idare bu tutarı yüklenicinin teminatından veya hak edişinden keser, sözleşmeyi feshedebilir.”_ düzenlemelerine yer verilmiştir.

__

Başvuru sahibi, teknik şartnamenin 57 nci maddesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25 maddesine aykırı olduğunu iddia etmiştir ancak, teknik şartname ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin anılan maddeleri arasında herhangi bir bağlantı kurulamamıştır. Bu nedenle, teknik şartnamenin anılan maddesiyle ilgili olarak başvuru sahibinin somut bir iddiasının olmadığı sonucuna varılmıştır.

__

e) Teknik şartnamenin “Personel Çalışma Esasları” ana başlığının 6 ncı maddesinde; “ Yüklenici çalıştıracağı belirtilen personeli iş yerinde hazır bulunduracaktır. Yüklenici mutfak hizmetlerinde çalışan elemanları hiçbir şekilde yemek hizmeti dışında kullanmayacaktır. İş yerinde bulunması gereken personelin iş yerinde bulunmaması halinde her personel için günlük ceza uygulanacak ve yüklenici hak edişinden kesilecektir. Ancak personelin hastalık sebebiyle iş yerinde bulunmaması durumunda rapor tavsiki ha/inde ceza kesilmeyecektir. Her ne sebeple olursa olsun (senelik izinlerde dahil) personelin işe gelmemesi halinde yüklenici belirtilen özelliklere sahip personel sayısını sağlamak zorundadır. Aksi halde yukarıda belirtilen ceza iki katı uygulanır. Konusunda deneyimsiz eleman çalıştırılmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

__

Başvuru sahibinin idareye şikayeti üzerine, teknik şartnamenin söz konusu maddesi idare tarafından; “ Yüklenici çalıştıracağı belirtilen personeli iş yerinde hazır bulunduracaktır. 4857 sayılı İş kanununun 53, 54 ve 55 inci maddelerinden doğan hakları hariç olmak üzere işyerinde bulunması gereken personelin iş yerinde bulunmaması halinde her personel için günlük ceza uygulanacak ve yüklenici hak edişinden kesilecektir** .” şeklinde değiştirilmiş,** 02.11.2009 tarihli zeyilnamenin başvuru sahibi Huzur Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. ve diğer istekli olabileceklere tebligat usulüne uygun olarak gönderildiği belirlenmiş olup, şikayet konusu ortadan kalkmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Mutfakta Dikkat Edilecek Hususlar” başlıklı bölümünün 3 üncü maddesindeki; “ Firma hastanede meydana gelebilecek zehirlenme olaylarına karşı sözleşme tasarısında belirtilen kriterlere uygun işin süresini kapsayan sigorta poliçesini işe başlarken idareye sunacaktır.” ibaresinin idarenin 02.11.2009 tarihli zeyilnamesi ile teknik şartnameden çıkarıldığı, düzenlenen zeyilnamenin başvuru sahibi Huzur Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. ve diğer istekli olabileceklere tebligat usulüne uygun olarak gönderildiği belirlenmiş olup, şikayet konusu ortadan kalkmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.