KİK Kararı: 2009/UH.I-2870

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/082
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 01.12.2009
Karar No : 2009/UH.I-2870
BAŞVURU SAHİBİ:
Çağrı Yemek Unlu Mamuller ve İnşaat San. Tic. Ltd. Şti., Estim Toptancılar Sitesi 4. Cadde D Blok No:6 ESKİŞEHİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Marmara Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Kuyubaşı Kadıköy / İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/131431 İhale Kayıt Numaralı "Başkanlığımıza Bağlı Yemekhanelere Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.11.2009 tarih ve I.H.23.65.0255/2009-9E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Marmara Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 30.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Başkanlığımıza Bağlı Yemekhanelere Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çağrı Yemek Unlu Mamuller ve İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.’nin 23.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.11.2009 tarih ve 22919 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale konusu işin gerçekleştirileceği kampüslerin birbirinden çok farklı yerlerde olması nedeniyle (Avrupa ve Anadolu Yakası), farklı şartlarda gerçekleştirilecek olan iş kısımları için kısmi teklif verilmesine cevaz verilmeyerek, gerekli olan iş deneyim tutarının ve mali kriterlerin yükseltildiği, ayrıca İstanbul'un iki farklı yakasında gerçekleştirilecek bir hizmeti tek firmanın üstlenerek yürütebilmesinin mümkün olmadığı, ihale dokümanında yapılan düzenlemeler nedeniyle ihaleye yalnızca İstanbul’da üretim tesisi bulunan firmaların katılabileceğinin anlaşıldığı, İstanbul il sınırları içinde yemek fabrikası olan bir tacir ile sözleşme yapılarak söz konusu ihaleye katılım sağlanmasına dair herhangi bir düzenleme yapılmadığı, aksine yeterlik kriteri olarak isteklilerin kendi yemek fabrikasına ilişkin TSE – HYB Hizmet Yeterlilik Belgesi sunulmasının istenildiği, Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları uyarınca söz konusu belgenin yeterlik kriteri olarak istenilemeyeceği, ayrıca yemek fabrikası kiralamaya ilişkin dokümanda bir düzenleme yapılmış olsa dahi söz konusu durumun teklif fiyatlarını etkileyecek mertebede maliyet artışlarına neden olacağı, sonuçta idarenin yapmış olduğu düzenlemelerin katılımı daraltıcı olduğu,

2. İdari şartnamenin 52.2 nci maddesinde düzenlenen "Kısmi kabul yapılamaz." ifadesinin sözleşme tasarısının 19 ve 20 nci maddeleri ile çeliştiği, bu itibarla idari şartnamenin 52.2 nci maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu,

3. Teknik Şartnamenin 34 üncü maddesinde yer alan "Üniversite, istihdamını istemediği personeli Yükleniciye söyleyerek değiştirilmesini talep edecektir." düzenlemesinin, teknik şartnamenin 52 nci maddesine ve İş Mevzuatına aykırı olduğu,

4. İdari ve teknik şartnamede yükleniciye teslim edilecek demirbaş malzemelere ilişkin bir liste olmadığı, ancak teknik şartnamenin 40 ıncı maddesinde birkaç adet demirbaş malzemenin belirtildiği ve bunlara ilişkin bakım onarım sözleşmesi yapılacağının belirtildiği, söz konusu durumun ciddi bir gider kalemi olduğu, dolayısıyla demirbaş malzemelerin açıkça tarif edilmemesi nedeniyle teklif fiyatın oluşturulmasında tereddüde neden olunduğu,

5. Teknik şartnamenin 49 uncu maddesinde yer alan düzenlemeler ile idari şartnamenin 51 inci maddesinde belirtilen hususların uyuşmadığı,

6. Teknik şartnamenin 51.1.3 üncü maddesinde; servis hizmetlerinde görülen aksaklıkların tespiti halinde sözleşme bedelinin % 0,08’i oranında ceza kesileceğinin öngörüldüğü ancak söz konusu aksaklıkların açıkça yazılmaması nedeniyle idarenin keyfi uygulamalarına olanak sağlandığı,

7. İhale dokümanında teklif fiyata dahil olan giderler başlığı altında yol, yemek, ulaşım, kıyafet, ilaçlama, bakım – onarım ve sigorta giderlerine dair düzenleme yapılmadığı, bu durumun sağlıklı teklif hazırlamaya engel teşkil ettiği ve mevzuata aykırı olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin, iddiası kapsamında yer verdiği; ihalenin kısmi teklif verilmesine açık olarak yapılmaması hususuna, idari şartnamenin 20.1 inci maddesinin yanısıra ihale ilanının 9 uncu maddesinde de yer verildiği, aynı iddia kapsamında şikayete konu edilen; yeterlik kriteri olarak TSE – HYB Hizmet Yeterlilik Belgesi istenmesi hususuna ise idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinin yanısıra ihale ilanının 4.3.2 nci maddesinde de yer verildiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;

- “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

- “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında;“Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

__

...

__

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

__

karar verilir. ...” hükmü,

yer almaktadır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından, ihale ilanında yer alan; işin tamamı için teklif verilmesi, dolayısıyla kısım bazında teklif verilmesinin mümkün olmaması ve yeterlik kriteri olarak TSE – HYB Hizmet Yeterlik Belgesi sunulmasının istenmesi düzenlemeleri ile ilgili idareye şikayet başvurusunun, ihale ilanının Kamu İhale Bülteninde yayımlanma tarihi olan 17.09.2009 tarihini izleyen günden itibaren 10 (on) gün içinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 23.10.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusu yapıldığından, iddiaya ilişkin başvurunun süre yönünden reddine karar verilmiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme tasarısının 19 uncu maddesinde; “Firma sattığı yemekle ilgili olarak üniversite tarafından görevlendirilen fişçinin sattığı yemek fişlerini toplamak zorundadır. Yemek sonunda görevli fişçiyle birlikte fişler sayılıp kontrol edildikten sonra irsaliye imzalaması ile birlikte taraflar irsaliyeden birer suret alırlar. Firma keseceği faturayı bu irsaliyedeki sayılara göre kesip Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığına gönderecektir. Gelen faturadaki rakamlar Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından kontrol edilip gerekli işlem başlayacaktır.” şeklinde düzenleme yapıldığı,__ 20.2 inci maddesinde ise _"Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığına Bağlı yemekhanelerde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren aynı işgünü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır " _ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, idari şartnamenin 52.2 nci maddesinde; "Kısmi kabul yapılamaz." düzenlemesinin yapıldığı tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin;

- “Hizmetin kabulü” başlıklı 44 üncü maddesinde; “a) Belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak ortaya çıkarılan hizmetlerde:

__

...

__

b) Sürekli Nitelikteki İşlerde:

__

Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.” hükmü,

- “Kısmi kabul” başlıklı 45 inci maddesinde; “Sözleşme çerçevesinde yapılan işlerin kısım kısım ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede gösterilmişse tamamlanan her kısım için, sözleşmede başkaca bir kayıt olmadığı takdirde, 44 üncü maddede belirtilen şekilde işlem yapılır.

__

...” hükmü,

yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, idari şartnamenin 52.2 nci maddesinde kısmi kabul yapılmayacağı şeklinde düzenleme yapıldığı, ancak, sözleşme tasarısının 20.2 nci maddesinde yer verilen düzenleme ile dönemler itibariyle ifa edilen kısımlara ilişkin kısmi kabule olanak verildiği anlaşılsa da, ihalenin konusu olan yemek hizmeti alımı işinin niteliği itibariyle süreklilik arzeden bir iş olması, söz konusu nitelikteki işler için kabul işlemlerinin yapılma koşullarının Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenmiş olması ve ihtilaf konusu düzenlemelerin; tekliflerin verilmesi, değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamalarında tereddüt doğuracak bir husus içermemesi göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde; “... Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

__

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

__

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

__

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

__

...” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede teknik şartnamenin 34 üncü maddesinde yer alan “Üniversite, istihdamını istemediği personeli Yükleniciye söyleyerek değiştirilmesini talep edecektir.” düzenlemesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, uygun olmayan personelin değiştirilmesine yönelik bir düzenleme olması nedeniyle İş Mevzuatına aykırı bir durum olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 12 inci maddesinde;

- 12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

__

- 12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

__

- 12.3. istekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin
gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler idare tarafından verilecektir.

__

_- 12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” _

__

d üzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

Teknik şartnamenin; 40 ıncı maddesinde; “ Yüklenici kendisine teslim edilen taşınır ve taşınmaz malların hasarından bizzat sorumludur. Kaybolan ya da hasar gören veya tamir edilmeyecek durumda olan taşınır ve taşınmaz malların yenisi alınacaktır.

__

Bulaşık Makinesi, Buz Odası Kapısı ve Motor aksamı, Benmari, Asansör, Yer ocağı vs. makine teçhizat ve malzemeler idare tarafından Yükleniciye zimmetlendikten sonra Yüklenici aylık periyodik bakımlarını yaptırmak üzere yetkili firmalarla sözleşme imzalamak zorundadır. Her ay periyodik olarak bakım yapıldığına dair formlar aylık olarak idareye ibraz edilir. İbraz edilmediği takdirde Sözleşmenin 16.1.3. maddesinin (d) bendinde belirtilen tutarda ceza uygulanır.” d üzenlemesine yer verildiği belirlenmiştir.

Her ne kadar ihale dokümanında, yüklenici tarafından aylık bakımları yaptırılacak makine – teçhizat ve malzemelerin nelerden ibaret olduğu ve özellikleri tam olarak belirtilmese de, idari şartnamenin aktarılan kısımlarında yapılan düzenlemelerle, istekliler tarafından ihale konusu işin gerçekleştirileceği mekanların görülmesi ve söz konusu makine – teçhizat ve malzemelerin tespit edilerek teklif edilecek fiyatın oluşturulmasına olanak sağlanması nedeniyle başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 51 inci maddesinde;

“51.1. (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

__

51.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,5’i (binde beş) oranında para cezası uygulanacaktır. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmesini idarece uygun görülmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’i (yüzde bir) oranında para cezası uygulanacaktır.

__

51.1.2. Yemek hizmeti alımı günlük olarak yapılan bir iş olduğundan, bu iş sürekli tekrar eden iş statüsündedir. Bu itibarla, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’i (Yüzde Bir) oranında para cezası uygulanacaktır. Ayrıca bu aykırılıkların arka arkaya veya farklı zamanlarda 5 (Beş) kez tekrarlanması durumunda sözleşme, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedilecektir.

__

51.1.3. Hizmet ile ilgili herhangi bir kusur ve şartname maddelerinin herhangi birine riayetsizlik halinde konu yükleniciye idare tarafından en az 10 (On) gün süreli ihtar yapılarak bildirilir. Görülen eksikliklerin ve hataların düzeltilmemesi veya tekrarı halinde aşağıdaki cezai müeyyideler uygulanır.

__

a) Teknik şartnamede belirtilen gramajlara uyulmadığının tespiti halinde sözleşme bedelinin % 0,25 (Onbinde Yirmibeş) oranında,

b) Teknik şartnamede belirtilen yemeğin pişirilip hazırlanması ve servisinde ve servis sonrasında hizmetlerde hijyenik şartlara, temizliğe uyulmamasının tespitinde sözleşme bedelinin %0,15 (Onbinde Onbeş) oranında,

c) Servis hizmetlerinde görülen aksaklıkların tespiti halinde sözleşme bedelinin %0,08 (Onbinde Sekiz) oranında,

ç) Bildirilen yemek menülerine ve yemek saatlerine idarenin onayının alınmadan uyulmaması halinde sözleşme bedelinin %0,08 (Onbinde Sekiz) oranında,

d) Aylık Periyodik olarak yapılması gereken Bakım Onarım, Haşere ve Kemirgenlere karşı ilaçlama, Doğalgaz ödendi makbuzları v.s gibi belgelerin belirtilen sürelerde idareye bildirilmemesinin tespiti durumunda sözleşme bedelinin %0,08 (Onbinde Sekiz) oranında,

e) Yüklenicinin kampüslerde, belirtilen işçi sayısının altında eleman çalıştırması durumunda sözleşme bedelinin %0,08 (Onbinde Sekiz) oranında,

f) Yemeklerin teknik şartnamede belirtilen evsafta olmaması (eksik veya farklı malzeme kullanılması) durumunda sözleşme bedelinin %0,08 (Onbinde Sekiz) oranında,

g) Yemekhanelerde kullanılan sudan ve verilen yemeklerden alınan numuneler Üniversitemiz Laboratuvarınca tahlil edilecektir. Yapılan tahliller neticesinde olumsuz rapor alınması durumunda sözleşme bedelinin %0,08 (Onbinde Sekiz) oranında,

ğ) Teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara uyulmamasının tespiti halinde sözleşme bedelinin %0,08 (Onbinde Sekiz) oranında cezai müeyyide uygulanır.

h) Bu sözleşmenin 51.1.1 ve 51.1.2. maddeleri haricinde, sözleşme ve eklerinde belirtilen hükümlere 15 (On Beş) defa uyulmadığının tespiti halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

ı) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı hiçbir durumda, sözleşme bedelinin. %. 30'unu (Yüzde Otuz) geçmez.” düzenlemesine yer verildiği belirlenmiştir.

Teknik şartnamenin;

- 49 uncu maddesinde; _“Yüklenici hizmetin yürütülmesi esnasında ofis, ambar, mutfak gibi tesislere verdiği her türlü zararı gidermekle yükümlüdür. İdarece zarar ve hasarın yükleniciye yazılı olarak bildirilmesinden itibaren 3 (Üç) gün içerisinde zararı karşılamak durumundadır. Zarar ve hasarın bildirilen süre içerisinde giderilmemesi durumunda; idare zarar ve hasarı giderecek, giderilen hasarve zararın 2 (İki) katı ceza uygulanarak tutarı istihkakından kesilecektir.” _düzenlemesine;

- 51 inci maddesinde; "Hizmet ile ilgili herhangi bir kusur ve şartname maddelerinin herhangi birine riayetsizlik halinde konu yükleniciye idare tarafından en az 10 (On) gün süreli ihtar yapılarak bildirilir. Görülen eksikliklerin ve hataların düzeltilmemesi veya tekrarı halinde aşağıdaki cezai müeyyideler uygulanır.

__

...” düzenlemesine,

yer verildiği tespit edilmiştir.

Teknik şartnamenin 51 inci maddesinde öngörülen cezaların, idari şartnamenin 51.1.3 üncü maddesinde yer verilen cezalar ile birebir aynı olduğu anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin,

· 51.1.1 inci maddesinde; işin, bütün olarak, zamanında bitirilmemesine ilişkin öngörülen cezalara yer verildiği,

· 51.1.2 nci maddesinde; işin tekrar eden mahiyette bir iş olduğundan hareketle, tekrar eden kısımların, sözleşme hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde öngörülen cezalara yer verildiği,

· 51.1.3 üncü maddesinde; gerçekleştirilen hizmet ile ilgili bir kusur ve/veya şartname hükümlerine aykırılık bulunması durumlarında öngörülen cezalara yer verildiği,

tespit edilmiştir.

İhale konusu iş sürekli nitelikte bir hizmet alımı olduğundan, işin bütün olarak zamanında bitirilmesinden ziyade, işin tekrar eden kısımlarının ihale dokümanında belirtilen koşullarda gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, sözleşmenin uygulanması aşamasında, idari şartnamenin 51.1.2 ve 51.1.3 üncü maddelerinde yer alan düzenlemelerin önem arzedeceği açıktır.

Bununla birlikte, idari şartnamenin 51.1.1 inci maddesinde, sözleşmenin uygulanması aşamasında hüküm ifade etmeyecek olan bir düzenlemenin yapılmış olmasının, istekli olabilecekler açısından tereddüt doğuracak bir husus olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin; 26 numaralı dip notunda “...

__

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

__

...” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, idare tarafından ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen sözleşme tasarısının 16 ncı maddesinde cezalara ilişkin olarak yapılmış olan düzenlemelerle, idari şartnamenin 51 inci maddesi ve teknik şartnamenin 51 inci maddesinde yer verilen düzenlemelerin birebir aynı olduğu tespit edilmiştir.

Ancak, teknik şartnamenin 49 uncu maddesinde yer verilen ve Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 26 numaralı dipnotunda belirtildiği üzere, işin süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri dışındaki bir sözleşmeye aykırılık hali olarak öngörülen “hizmetin yürütülmesi esnasında ofis, ambar, mutfak gibi tesislere verilen zararın karşılanmaması” hususuna ilişkin sözleşme tasarısında münhasıran bir düzenlemeye yer verilmediği, yalnızca 16.1.3 üncü maddesinde; ”...

__

_ ğ) Teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara uyulmamasının tespiti halinde sözleşme bedelinin %0,08 (Onbinde Sekiz) oranında cezai müeyyide uygulanır._

__

...” şeklinde bir ifadeye yer verildiği belirlenmiştir.

Dolayısıyla, teknik şartnamenin 49 uncu maddesinde düzenlenen hususa ilişkin sözleşme tasarısında yapılan düzenleme ile söz konusu 49 uncu maddede yer alan düzenlemenin birbiri ile çeliştiği görülmektedir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde; “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

__

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

__

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa),

__

...” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, teknik şartname ve sözleşme tasarısında yer alan ihtilaf konusu çelişkili düzenlemeler hususunda, anılan hüküm uyarınca sözleşme tasarısında yer alan düzenlemeler öncelikli olduğundan ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında sözleşme tasarısındaki düzenlemelerin geçerli olacağı ortadadır.

Bu itibarla, ihale dokümanının birer parçası olan teknik şartname ile sözleşme tasarısında, şikayete konu husus ile ilgili yapılmış olan çelişkili düzenlemeler nedeniyle ihaleye katılım, teklif edilecek fiyatın oluşturulması, tekliflerin değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamalarında herhangi bir tereddüt oluşmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığına karar verilmiştir.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 51.1.3 üncü maddesinde;“Hizmet ile ilgili herhangi bir kusur ve şartname maddelerinin herhangi birine riayetsizlik halinde konu yükleniciye idare tarafından en az 10 (On) gün süreli ihtar yapılarak bildirilir. Görülen eksikliklerin ve hataların düzeltilmemesi veya tekrarı halinde aşağıdaki cezai müeyyideler uygulanır.

__

...

__

c) Servis hizmetlerinde görülen aksaklıkların tespiti halinde sözleşme bedelinin %0,08 (Onbinde Sekiz) oranında,

__

...” düzenlemesine yer verildiği belirlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33 üncü maddesinde; “...

__

Yüklenicinin yaptığı işlerde, kabul tarihine kadar geçen zaman içinde, herhangi bir aksaklık görüldüğü takdirde, bu aksaklıklar yukarıda belirtildiği şekilde düzeltilip onarılmakla birlikte idare, işin niteliğine göre, aksaklığı tespit edilen bu gibi işlerin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonulur. Yapılan işlerde, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve ivedilikle ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda işle ilgilenip konuyu ele alma imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir.

__

...” hükmü yer almaktadır.__

Başvuruya konu ihalede, idari şartnamede yapılan ihtilaf konusu düzenlemede yer verilen “servis hizmetlerinde görülen aksaklıklar” hususuna ilişkin çok sayıda örnek verilebileceği, diğer bir deyişle söz konusu hususun nelerden ibaret olduğunun, sayma yoluyla belirlenebilecek nitelikte olmadığı ortadadır. Bununla birlikte, söz konusu düzenlemenin, ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında yüklenici tarafından hizmetin genel olarak kabul görecek kalite ve nitelikte gerçekleştirilmesinin temini amacıyla yapıldığı da açıktır.

Bu itibarla; yapılan söz konusu düzenleme ile ihaleye katılım, teklif fiyatın belirlenmesi ve tekliflerin değerlendirilmesi aşamalarında herhangi bir tereddüde yol açılmadığı da dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25 inci maddesinde teklif fiyata dahil giderlerin belirtildiği 25.3 üncü alt maddesinin boş bırakıldığı belirlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin;

- 78.1 inci maddesinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.” açıklaması,

- 78.3 üncü maddesinde; “Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

yer almaktadır.

İncelenen ihalenin konusu olan malzemeli yemek hizmeti alımı işinin personel çalıştırılmasına dayalı olmaması ve ihale dokümanında personelin çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamış olması nedeniyle ihale dokümanında işçilik giderlerine ilişkin bir belirlemenin yapılmamış olmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, teknik şartnamenin 29 uncu maddesinde sigorta yaptırılmasına ilişkin, 40 ıncı maddesinde bakım-onarım işlerine ilişkin, 45 inci maddesinde ise ilaçlama işlerine ilişkin düzenlemelerin yapıldığı tespit edilmiştir.

Söz konusu gider kalemlerinin dışında, teklif fiyatın belirlenmesinde, ihale konusu iş ile ilgili piyasada faaliyet gösteren müteşebbislerce farklı tür ve oranlarda maliyet bileşenlerinin öngörülmesi işin doğası gereğidir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.