KİK Kararı: 2009/UH.I-2707

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/079
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 09.11.2009
Karar No : 2009/UH.I-2707
BAŞVURU SAHİBİ:
Teknik Güvenlik Temz. Gıda İnşaat Taah. B.Sayar ve Yazılım San. Tic. Ltd. Şti., Murat Mahallesi Bağlar Caddesi No:223/1 Büyükesat Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Uşak Devlet Hastanesi Baştabipliği, Cumhuriyet Mahallesi. Bahçeli Sokak. No:1 UŞAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/104109 İhale Kayıt Numaralı "Hasta ve Ziyaretçileri Yönlendirme, Veri Hazırlama, Bilgi Girişi ve Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.11.2009 tarih ve I.H.22.46.0255/2009-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Uşak Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 16.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hasta ve Ziyaretçileri Yönlendirme, Veri Hazırlama, Bilgi Girişi ve Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Teknik Güvenlik Temz. Gıda İnş. Taah. Bilgisayar ve Yazılım San. Tic. Ltd. Şti.’nin 12.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.10.2009 tarih ve 22190 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 182 işçinin giyim bedeli için toplamda 935,15 TL öngörüldüğü, ihale dokümanında her işçi için 2 adet yazlık, 2 adet kışlık takım kıyafet verileceği belirtildiğinden 1 takım kıyafet için yaklaşık 1,29 TL fiyat teklif edilmiş olduğu, bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğu, dolayısıyla söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihalenin kendi uhdelerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelenen ihalenin konusu olan işin; 2 yıl süreli, toplam 182 kişi ile gerçekleştirilecek personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu, idari şartnamenin 25 inci maddesinde; 181 personel için aylık brüt asgari ücret üzerinden, 1 ekip sorumlusu için ise aylık brüt asgari ücretin % 35 fazlası üzerinden ödeme yapılacağına, 2010 – 2011 yılları arasında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde toplam 10 işçinin 29 gün (zeyilname ile 28 gün olarak değiştirilmiş) çalıştırılacağına, çalıştırılacak personel için yemek ve yol bedeli öngörülmeyeceğine, teknik şartnamede cins ve özellikleri belirtilen giyim malzemelerinin yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacağına ve bedelinin teklif fiyata dahil edileceğine ilişkin düzenlemelere yer verildiği anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin 6.9.10 uncu maddesinde; çalıştırılacak personele her yıl için yazlık ve kışlık birer takım giyecek verileceği belirtilmiş olup, aynı şartnamenin 6.9.11 inci maddesinde ise söz konusu giyeceklerin teknik özelliklerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesinin yapılacağı, ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine uymayan, teklifleri ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmayan ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

__

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, aktarılan Kanun hükmü uyarınca, idare tarafından, teklifleri geçerli olan ve yaklaşık maliyete göre aşırı düşük bulunan isteklilere gönderilen 17.09.2009 tarihli yazı ile aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 25.09.2009 tarihinde idare kayıtlarına alındığı anlaşılan yazı ve ekleri ile aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulduğu tespit edilmiştir.

İhale ilanının Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı tarih itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII üncü kısmında; “...

__

Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.

__

İşçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir.

__

Aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan teklifler reddedilecektir. Asgari işçilik maliyeti ve bu maliyet üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderleri karşılayan teklifler, idari şartnamede belirtilen diğer maliyet kalemleri (malzeme vb.) dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek ihale sonuçlandırılacaktır.

__

...” açıklaması yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevabın incelenmesi sonucunda, söz konusu isteklinin ihale dokümanında cins, sayı ve özellikleri belirtilen giyim malzemesi için toplamda 873,60 TL maliyet öngördüğü, bu maliyetin giyim hariç asgari işçilik maliyeti olan 3.692.788,16 TL üzerine ilave edilerek % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler tutarının da bu toplama eklenmesi sonucu oluşan fiyatın 3.804.471,62 TL olduğu, bu fiyat ile teklif edilen 3.804.506,96 TL arasındaki 35,34 TL tutarındaki farkın da yüklenici karı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, giyim bedeli için teklif edilen tutarın, Karacanlar Tekstil Giyim Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş olan 17.09.2009 tarihli proforma fatura ve 17.09.2009 tarihli ve 2194 numaralı irsaliyeli fatura ile belgelendirildiği tespit edilmiştir.

İdare tarafından, aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra, ihalenin, belgelendirme yoluyla açıklanan en düşük fiyatı teklif etmiş olan istekli uhdesinde bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Uşak Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından “ Hasta ve Ziyaretçileri Yönlendirme, Veri Hazırlama, Bilgi Girişi ve Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı ” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihale konusu işin 2 yıl süreli, toplam 182 kişi ile gerçekleştirilecek personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu anlaşılmıştır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.****

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

_ _VIII. fıkrasında ise;Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili

hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu” hükümleri yer almaktadır.

__

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; __

_“...bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri , …”, _hizmet tanımı içinde yer almış, anılan Kanunun __ 62. maddesinin (e) bendinde; “ İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü getirilmiştir.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.2. maddesinde; hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler arasında sayılmıştır.

İhale konusu “182 Personel ile 24 Ay Süreli Hasta ve Ziyaretçileri Yönlendirme, Veri Hazırlama, Bilgi Girişi ve Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı ihalesi ”nin konusunun; aslen 182 personel ile hasta ve ziyaretçi yönlendirme, veri hazırlama, bilgi girişi ve tıbbi kayıt işi olduğu, anılan işte hasta ve ziyaretçi yönlendirme işinin kaç personelle yapılacağına ilişkin ihale dokümanında ayrıntılı belirleme yapılmadığı anlaşılmıştır.

**Hasta ve ziyaretçileri yönlendirme hizmeti alımı işi, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde hüküm altına alınan hizmet tanımı içinde sayılmamakla beraber, işin niteliği ve personelin yapacağı iş dikkate alındığında, hizmet alımı yoluyla gördürülebilir benzeri diğer hizmetler kapsamında kabul edilse bile, bu iş ayrı ihale edilmesi gerektiğinden, ihale konusu işin tanımında sayılan ve ihale edilmesi mümkün olmayan diğer hizmet işleriyle birlikte ihale edilmesi, anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. **

1-) Anılan ihalede hizmet yeri hastane olsa da, işin Veri Hazırlama, Bilgi Girişi ve Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı kısmının personel çalıştırılması yönüyle yürütülecek hizmetin sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil olmadığı, dolayısıyla personele ilişkin olarak hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinde, Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırılık bulunmayan hizmetlerden olmadığı,

2-) Anılan hizmet alımına konu işin veri hazırlama, bilgi girişi ve tıbbi kayıt işi kısmının; yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilen hizmetler kapsamında olmadığı, kaldı ki bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden sadece hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu açıktır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesinin ( e) fıkrasındaki düzenleme dahi, ihale konusu olabilecek işler açısından idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması ” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir.

4734 sayılı Yasa’nın 4. maddesinde, hizmet tanımı içinde yer alan “ …, Bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri…”nin, yazılımın yanı sıra donanıma ilişkin kurulum ve işler halde tutulması için onarım gibi teknik hizmetleri içermesine karşın, anılan ihalenin bilgisayar sisteminin kurulup, işler halde tutulması için hizmet alımı değil “ 182 Personel ile 24 Ay Süreli hasta ve ziyaretçileri yönlendirme,veri hazırlama, bilgisayar kullanımı ile bilgi girişi ve tıbbi kayıt ”a ilişkin olması nedeniyle, aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, anılan hizmetlerin de hizmet alımı yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

3-) İnceleme konusu ihale ile bir hizmet satın alımı değil, Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü,

Bu itibarla, İhaleyi yapan Uşak Devlet Hastanesi Baştabipliği, Sağlık Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, Uşak Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen , “ 182 personelin veri hazırlama, bilgisayar kullanımı ile bilgi girişi ve tıbbi kayıta ” ilişkin kısmının anılan Kanun’un 36. maddesindeki, genel idare hizmetler sınıfı içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu Genel İdare Hizmetleri sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.****

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üysi**