KİK Kararı: 2009/UH.I-2702

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/079
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 09.11.2009
Karar No : 2009/UH.I-2702 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Alfar Proje İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., Çetin Emeç Bulvarı 8.Cadde 79.Sokak 5 A. Öveçler/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı, Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı 06100 Yücetepe Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/72455 İhale Kayıt Numaralı "Kralkızı-Dicle Cazibe Sulaması 2.Kısım Planlama Revizyonu ve Proje Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.11.2009 tarih ve I.H.21.68.0063/2009-41E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından ön yeterliği 08.07.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Kralkızı-Dicle Cazibe Sulaması 2. Kısım Planlama Revizyonu ve Proje Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Alfar Proje İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 28.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.10.2009 tarih ve 21696 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Kral Kızı-Dicle Cazibe Sulaması 2. Kısım Planlama Revizyonu ve Proje Yapımı işine ait tekliflerinin geçici teminat mektubunun geçerlilik tarihinin (15.01.2010) söz konusu işe ait İdari Şartnamenin 25.5 inci maddesinde belirlenen 31.01.2010 tarihinden önce olması nedeniyle geçici teminat mektubunun uygun bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

Anılan ihalenin İdari Şartnamesinin “teklif geçerlik süresi” başlıklı 23.1 inci maddesinde; “ Tekliflerin geçerlik süresi, ihale tarihinden itibaren en az 90 (doksan) takvim günü olmalıdır. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır”, aynı Şartnamenin “geçici teminat” başlıklı 25.3 üncü maddesinde; “ Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih 31.01.2010 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir” düzenlemesine yer verildiği,

04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazetenin mükerrerinde yayımlanan 4734 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmelikleri Ek-4’de yer alan “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “geçici teminat” başlıklı 26.3 üncü maddesinde; “ Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih ²7….tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir” düzenlemesi , söz konusu maddenin dipnot açıklamasında “²7…İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak teklif geçerlik süresinin bitimi tarihine 30 gün ekleyerek bulduğu tarihi buraya yazacaktır” düzenlemesinin yer aldığı,

Şikayete konusu ihalenin ihale tarihinin 08.09.2009 olduğu, İdari Şartnamenin 23.1 maddesinde teklif geçerlik süresinin ihale tarihinden itibaren 90 (doksan) takvim günü olduğunun belirtildiği,

Firmalarının kanun ve yönetmelikler çerçevesinde teklif geçerlik süresinin (90 gün) üzerine 37 gün ilave etmek suretiyle geçici teminat mektubunu teklifleriyle birlikte idareye sunduğu, söz konusu geçici teminat mektubunun süresinin kamu ihale mevzuatında belirlenen sürelere uygun olduğunun açık olduğu,

Ancak idarece geçici teminat mektubu süresinin mevzuata aykırı olarak belirlenmesi gereken süreden daha fazla süreyi kapsayacak şekilde belirlendiği ve bahse konu ihalede teklif ekinde sunulan ve kanuna uygun olarak süresi belirlenen geçici teminat mektubunun uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirmeye alınmamasının mevzuata ve kamu yararına aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Geçici teminat mektubu süresinin mevzuata aykırı olarak belirlenmesi gereken süreden daha fazla belirlendiği iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun “idareye şikayet” başlıklı 55 inci maddesinde;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır….” hükmü yer almakta olup,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin “şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinin 2, 7 ve 8 inci fıkralarında;

“ (2) Süreler;

…

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

….,

(7) Kanunun 55 inci maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre şikayetlerin en geç;

….

b) İhale veya son başvuru tarihi Salı günü olan ihalelerde, bir önceki Çarşamba günü,

….

mesai saati bitimine kadar yapılması gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde ulusal bayram veya genel tatil günü bulunması halinde, sürenin hesabında bu günler dikkate alınarak iş günleri üzerinden hesabının yapılması gerekmektedir” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikayete konu iddiasına ilişkin düzenleme İdari Şartnamenin “geçici teminat” başlıklı 25.3 üncü maddesinde yer almakta olup söz konusu maddede; “Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih 31.01.2010 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” Düzenlemesi bulunmaktadır.

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ihaleye davet” başlıklı 55 inci maddesi uyarınca ön yeterlik değerlendirmesini geçerek kısa listeye giren adayların kısa listenin oluşturulmasından itibaren 3 işgünü içinde davet mektubu ve ihale dokümanı gönderilmek suretiyle ihaleye davet edilmesi gerekmektedir.

Bahse konu ihalede 08.07.2009 tarihinde ön yeterlik yapılarak 24.07.2009 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi sonuçlandırılarak kısa listeye alınan 10 adayın 29.07.2009 tarihli yazı ile davet mektubu ve ihale dokümanı gönderilmek suretiyle ihaleye davet edildiği, ihalenin ise 08.09.2009 tarihinde yapıldığı, başvuru sahibinin bahse konu ihaleye teklif verdiği, İdari Şartnamenin bahse konu maddesine ilişkin olarak ihale dokümanını teslim aldığı tarihten itibaren 10 gün içinde şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 28.09.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince bahse konu iddianın süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32 nci maddesinde; “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir…” hükmü,

Anılan Kanunun “teminat mektupları başlıklı 35 inci maddesinde; “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu işin İdari Şartnamesinin “teklif geçerlilik süresi” başlıklı 23 üncü maddesinde;

“23.1- Teklif geçerlik süresi, ihale tarihinden itibaren en az 90 (doksan) takvim günü olmalıdır. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

23.2- İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

23.3-Teklif geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

_23.4-Bu konuda istek ve cevaplar yazılı olacaktır.” _düzenlemesi,

Anılan Şartnamenin “geçici teminat” başlıklı 25.3 üncü maddesinde; “ Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih 31.01.2010 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartnamenin 25.3 üncü maddesinde geçici teminat mektubu süresinin 31.01.2010 tarihinden önce olmamak üzere belirlenmesi istenilmesine rağmen başvuru sahibi tarafından 07.09.2009 tarih ve 1841/MV0011296 sayılı 15.01.2010 tarihine kadar geçerli teminat mektubunun sunulduğu, idarece söz konusu geçici teminat mektubunun İdari Şartnamenin bahse konu maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüş olup anılan firmanın sunduğu geçici teminat mektubu süresinin İdari Şartnamenin 25.3 üncü maddesinde belirlenen tarihten daha önce olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi tarafından, Kanuna uygun olarak süresi belirlenen geçici teminat mektubunun, idarece değerlendirmeye alınmamasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 32. maddesinde;**** tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtileceği, anılan Kanun’un 35. maddesinde de; 32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtileceği hükümleri yer almaktadır.

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 57. maddesinin 1. fıkrasında; tekliflerin geçerlilik süresinin; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirleneceği ve bu sürenin ihale dokümanında belirtileceği, anılan Yönetmeliğin 58. maddesinin 4. fıkrasında da; istekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olmasının zorunlu olduğu, standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmeyeceği, 5. fıkrasında ise; geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihinin belirtilmesi gerektiği, bu tarihin, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği hükümlerine yer verilmiştir.

Bahse konu ihalenin ön yeterlik ilanı 23.06.2009 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanmış olup, anılan tarihte yürürlükte bulunan Danışmanlık Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 23.1 maddesinde** ;**“Teklif geçerlik süresi, ihale tarihinden itibaren en az …. rakam ve yazıyla… takvim günü olmalıdır. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup,

Anılan Tip İdari Şartnamenin 25.3 maddesinde; “ Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarihi…/…/…²4 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” düzenlemesi yer almakta olup, (24 ) nolu dipnotta “İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 nci maddesini esas alarak, teklif geçerlik süresinin bitimi tarihine 30 gün ekleyerek bulduğu tarihi buraya yazacaktır**”** açıklaması yer almaktadır. Daha sonra Tip İdari Şartnamenin 23.1 ve 25.3 maddelerinde değişiklik yapılarak söz konusu değişiklik 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

İdari Şartnamenin 23.1 maddesinde; “ _Teklif geçerlik süresi, ihale tarihinden itibarenen az 90 (doksan) takvim günü olmalıdır. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.” _düzenlemesi, __

Anılan Şartnamenin 25.3 maddesinde; “ Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir.Bu tarih 31.01.2010 tarihinden önce olmamak üzereistekli tarafından belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı içerisinde isteklilere verilen Geçici Teminat Mektubu Standart Formunun (KİK027.0/D) (2) nolu dipnotunda; “ 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre bu tarih teklifin geçerlilik süresinin bitiminden itibaren 30 günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari Şartnamenin 25.3 maddesinde geçici teminat mektubu süresinin 31.01.2010 tarihinden önce olmamak üzere sunulması istenilmesine rağmen, başvuru sahibi tarafından 07.09.2009 tarih ve 1841/MV0011296 sayılı 15.01.2010 tarihine kadar geçerli teminat mektubunun sunulduğu, idarece söz konusu geçici teminat mektubunun İdari Şartnamenin bahse konu maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 57. maddesinde tekliflerin geçerlilik süresinin; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikâyete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak idare tarafından belirleneceği ve bu sürenin ihale dokümanında belirtileceği, 4734 sayılı Kanunun 35. maddesinde ise tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan Yönetmeliğin 58. maddesinin 5 inci fıkrasında ise; geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtileceği, bu tarihin ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği açıkça belirtilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, teklif geçerlik süresinin, idare tarafından anılan Yönetmeliğin 57. maddesinde belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak belirleneceği hüküm altına alınmış olmasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 35. maddesinde geçici teminat mektubu süresinin tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmasına ilişkin isteklilerin lehine bir düzenleme getirilerek, idareye geçici teminat mektubunun süresini belirleme hususunda bir takdir yetkisi tanınmamıştır.

Nitekim, bu husus Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 58. maddesinin 5. fıkrasında “ Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, ihale dokümanında belirtilenteklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir” denilmek suretiyle de açıkça zikredilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, idari Şartnamenin 25.3 maddesinde öngörülen süre 4734 sayılı Kanunun 35. ve anılan Yönetmeliğin 58. maddesine aykırı olup, anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde sunulan teminat mektubunun kabul edilmesi gerektiği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, ihalenin ön yeterlik ilanından önce yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin XIV. maddesinin (B) bendi ile her ne kadar söz konusu ihalenin ön yeterlik ilanından sonra yayımlanmış olsa da 22.8.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “geçici teminat mektuplarının süresi” başlıklı 18.2 maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında bankalarca verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kurum yetkilidir. 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır.” hükmü ile ilgili olarak, geçici teminat mektuplarındaki sürenin idareler tarafından, teklif geçerlik süresinden itibaren 30 günden daha uzun süreli olarak belirlenip belirlenemeyeceği konusunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazacaktır. Tip idari şartnamelerin geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince geçici teminat olarak sunulan teminat mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmeli ve bu tarih, idari şartnamede öngörülen tarihten önce olmamalıdır. Bu çerçevede, asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerirgeçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, süresiz geçici teminat mektupları da kabul edilecektir.”**** denilmek suretiyle de konuya açıklık getirilmiştir.__

Bu itibarla, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibi Alfar Proje İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**