KİK Kararı: 2009/UH.I-2683

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/078
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 02.11.2009
Karar No : 2009/UH.I-2683
BAŞVURU SAHİBİ:
Güldem Harita İnşaat Tüketim Mad. Tic. San. Ltd. Şti, Yeni Mahalle Antalya Caddesi 93 Beyşehir/KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığı, Dikmen Caddesi 14 06100 Bakanlıklar/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/33367 İhale Kayıt Numaralı "Sakarya İli 2b-1. Grup Say. Kad. Har. Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.10.2009 tarih ve I.H.22.02.0063/2009-43 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığı tarafından 13.04.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile ön yeterliği yapılan “Sakarya İli 2B-1. Grup Say. Kad. Har. Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Güldem Harita İnşaat Tüketim Mad. Tic. San. Ltd. Şti’nin 22.10.2009 tarih ve 21912 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

Firmalarının daha önce özel ortak olarak bulundukları bir işten dolayı ortak girişimin vergi borcu nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçi teminatlarının gelir kayıt edildiği, ihale dışı bırakılma ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu,

1-Ortak girişimlerde temsil ve ilzamın pilot ortağa ait olduğu,

İş ortaklıklarının kazancı paylaşmak üzere kurulan adi ortaklıklar olduğu iş ortaklığında belli bir işin tamamının birlikte yapılmasının müştereken taahhüt edildiği, konsorsiyumlarda ise her ortağın işin belli bir bölümünün yapımını üstlendiği, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile bu kanunlara dayanılarak çıkartılan yönetmeliklerde “ortak girişim” kavramının yer aldığı, 4734 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde ortak girişimlerin birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından “iş ortaklığı” veya “konsorsiyum” olarak iki türlü oluşturulabileceği, iş ortaklığı üyelerinin; hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyelerinin ise; hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yapabilecekleri, iş ortaklığının her türlü ihaleye teklif verebileceği ancak idarelerin konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirteceği, ihale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma isteneceği, iş ortaklığı anlaşmalarında “pilot ortağın” konsorsiyum anlaşmalarında ise “koordinatör ortağın” belirtileceğinin düzenlendiği,

Ortaklık sözleşmelerini düzenleyen mevzuatın yokluğu nedeniyle bu tür sözleşmelerle kurulan ortaklıkların Borçlar Kanununda düzenlenen “adi şirket” hükümlerine tabi olduğu ve adi şirketlerin tüzel kişiliği olmadığı için hak ve fiil ehliyetlerinin bulunmadığı, dolayısıyla ehliyete bağlı hakları da kullanamadığı, kamu idarelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı ihalelere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin kendi aralarında bir araya gelerek ortak girişim olarak teklif verebilecekleri mümkün olduğundan ve ortak girişimlerin adi şirket hükümlerine tabi olması nedeniyle hak ve fiil ehliyetlerinin olmaması karşısında ortak girişimlerin idarelerle olan münasebetleri ile ortaklığın genel olarak temsil ve ilzamı açısından ortaya çıkan boşluğun doldurulması bakımından kanun koyucunun iş ortaklığı anlaşmalarında “pilot ortağın” konsorsiyum anlaşmalarında “koordinatör ortağın” belirlenmesini zorunlu kıldığı,

Anılan nedenlerle ihalelerde ortak girişim yapılması ve ortak girişimin pilot ortağın tespitinin ortaklığın borçlarından öncelikle pilot ortağın ilzam etmesi gerektiğini gösterdiği, uygulamada çoğunlukla olduğu gibi işi fiilen yapan ve tamamlayan işin arazi çalışmalarında bulunan pilot ortaktan başka ihalelerde yeterlik belgelerinin ortak kullanımı vb nedenlerle ortak girişim yapan ve arazi çalışmalarını birebir takip etmeyen özel ortağın ortak girişimden kaynaklanan bir işte var olan vergi borçlarından sorumlu tutularak ihale dışı bırakılmasının hukuki olmadığı,

2-4734 sayılı Kanunla verilen yetkiye göre yapılan düzenlemede ortak girişimin özel ortağına sorumluluk getirilmediği,

Kamu İhale Genel Tebliğinde ortak girişimlerin özel ortaklarının vergi borçlarından sorumlu olacağına ilişkin bir düzenlemenin getirilmediği, her ne kadar ortak girişimlerin taahhütleri için müşterek ve müteselsilen sorumluluk belirlenmiş olsa bile kanun koyucunun ortak girişimlerde pilot ortak düzenlemesi getirmesi ve bu ortağın en az yarısı yada daha fazla hisse sahibi olması zorunluluğu karşısında ortak girişimin borçlarının özel ortaklarında borcu olacağı husususun kanunun Kamu ihale Kurumuna verdiği yetki içinde düzenlenmesi gereken bir konu olduğu, zira ortak girişimin borcunun her iki ortağın borcundan ayrı bir borç olduğu, bundan da öte özel ortağın borcunun da kendinden ayrı bir borç olduğu,

3-Kamu İhale Kurulunun takdir hakkı içinde ortak girişimin özel ortağı düzenleme konusu yapmasa bile bunun cezai bir işleme neden olmaması gerektiği,

Yukarıda yer verilen açıklamalar nedeniyle esasen “vergi borcu” ifadesi kapsamında daha önce özel ortaklıktan doğan vergi borçlarının girmemesi gerektiği, Kamu ihale Kurumunun da kanuni yetki gereği bu nitelikteki borçları kapsama almadığı, bu nedenle hale dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı bulunmakla beraber bu hukuki değerlendirmelere katılınmasa bile geçi teminatın gelir kaydedilmesinin “suç ve cezada kanunilik” ilkesine açıkça aykırı olduğu,

Anılan Kanun kapsamında borcu olmadığının ilgi vergi dairesinden sorulduğu ve ön yeterlik için dairenin ihale için borcu olmadığının bildirildiği, ayrıca bu borcun varlığına ilişkin tespitte hiç yetkisi yokken ihalenin yeterlik aşamaları tamamlanmışken komisyonun resen araştırması sonucu tespit edildiği, zorla bir eksiğin yakalanarak daha yüksek bedelle ihalenin verildiği, 50.000 TL teminatlarının gelir kaydedilmesinin vicdanları yaralayacağı, idari düzenlemelerde eksik olması halinde bu eksikliklerin ihale dışı bırakılma nedeni olarak kabul edilse bile bu cezanın nedeni olmaması gerektiği

4- Komisyonun resen tespit yetkisinin bulunmadığı,

Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 50 nci maddesinde iş deneyimleri için inceleme ve araştırma yetkisinin ihale komisyonuna verildiği, ihale dosyasında sunulan Beyşehir Vergi Dairesinin yazısına göre firmalarının vergi borcunun bulunmadığı, komisyonun ise bunu yeterli görmeyerek başka vergi dairelerinden borç araştırması yaparak başka bir dairenin yazısı ile ihale dışı bırakılmasına karar verildiği,

5-Komisyon kararı ile ihale dışı bırakılmalarının idareyi zarara uğrattığı,

6-İhale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin 477.000 TL daha fazla olduğu, komisyonun idarenin takdir hakkı çerçevesinde inceleme yaparak ihaleyi iptal etmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya karar bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin 19.09.2009 tarihli dilekçeyle idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin on günlük sürede şikayet başvurusu üzerinde bir karar vermediği, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan hükümleri gereği, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 22.10.2009 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu haliyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **