KİK Kararı: 2009/UH.I-2679

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/078
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 02.11.2009
Karar No : 2009/UH.I-2679
BAŞVURU SAHİBİ:
Filiz Gıda Tar. Hayv. Amb. Teks. İnş. Turz Nak. Top. Tem. Oto. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Turnasuyu Köyü Merkez Mah. No:3 Gülyalı/ORDU

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Fatsa İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, M. Kemal Paşa Mah. Hükümet Konağı B Blok 2.Kat Pk:52400 Fatsa/ORDU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/87284 İhale Kayıt Numaralı "Fatsa İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan Öğrencilere Öğle Yemeği Olarak Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.10.2009 tarih ve I.H.19.59.0217/2009-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Fatsa İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 10.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Fatsa İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan Öğrencilere Öğle Yemeği Olarak Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Filiz Gıda Tar. Hayv. Amb. Teks. İnş. Turz Nak. Top. Tem. Oto. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 11.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.09.2009 tarih ve 20527 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.09.2009 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İdare ile 27.08.2009 tarihinde sözleşmenin imzalanmış olmasına rağmen sözleşme tarihinden bir gün sonra yapılan bir şikayet başvurusu üzerine idare tarafından 4735 sayılı Kanununun 21 inci maddesine istinaden sözleşmenin feshine karar verildiği ve ihalenin de iptal edildiği,

Oysa bu neticeye sebep olan gerek ihale aşamasında gerekse de sözleşme aşamasında sunduğu evrakların yetersiz, sahte ve idareyi yanıltıcı unsurlar içerdiği şeklindeki gerekçelerin yerinde olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Fatsa İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 10.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, “Fatsa İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan 2728 Öğrenciye 175 İş Günü 477.400 Öğün Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı” işi olduğu,

Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, 1 isteklinin geçici teminat mektubu sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin en düşük teklifi sunmuş olan Filiz Gıda Tar. Hayv. Amb. Teks. İnş. Tur. Nak. Toplu Temz. Otom. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. – Ceylan Veterinerlik Gıda Kır. Nak. İnş. Mob. Hizm. İşl. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak da Varan Kardeşler Gıda Mad. Nak. Hayv. Top. Tem. Turz. İnş. Akary. Kuy. ve Tük. Mal. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Fatsalı Hünkar Restoran Doğruca Kardeşler Gıda ve Turz. Teks. Paz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin belirlendiği,

Kesinleşen ihale kararı ile sözleşmeye davet yazısının 18.08.2009 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekliye elden verildiği ve 27.08.2009 tarihinde söz konusu istekli ile sözleşmenin imzalandığı,

Bu arada ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Varan Kardeşler Ltd. Şti. – Fatsalı Hünkar Ltd. Şti.’ne kesinleşen ihale kararının 18.08.2008 tarihinde tebliğ edildiği, anılan isteklinin de 28.08.2009 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli aleyhine şikayet başvurusunda bulunduğu,

Bunun üzerine idarenin 07.09.2009 tarihli kararı ile yapılan şikayet başvurusunu haklı bulduğu ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin bilgi ve deneyimini kendi menfaatleri doğrultusunda kullandığı, mahiyeti itibari ile geçersiz ve yanıltıcı belge sunduğu, vermek zorunda olduğu belgeleri süresinde vermeyerek idareyi yanılttığının açık olduğu gerekçesiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışları nedeniyle fesih” başlıklı 21 inci maddesine göre işlem yapılmasına ve ihalenin iptal edilmesine karar verdiği,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kurumun görevleri arasında sayıldığı görülmüştür.

Aynı şekilde, anılan Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ve eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikayet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hükme bağlanmış ayrıca yapılacak başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması veya usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olmasının başvurunun reddi sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir.

Kesinleşen ihale kararının bildiriminden itibaren idarelerin sözleşmeyi imzalayabilmek için uyması gereken bir sürenin olup olmadığı hususunun anılan Kanunun 41 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında açıklığa kavuşturulduğu görülmüştür. Bu bağlamda söz konusu fıkrada, ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda 5 gün, diğer hallerde 10 gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı hükme bağlanmıştır.

Bu itibarla, Varan Kardeşler Ltd. Şti. – Fatsalı Hünkar Ltd. Şti.’ne kesinleşen ihale kararının 18.08.2009 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu ve anılan isteklinin de 28.08.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu da göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibi istekli ile idare arasında 27.08.2009 tarihinde akdedilen sözleşmenin ihale mevzuatı anlamında usulüne uygun bir sözleşme olmadığı açıktır. Ayrıca 4734 sayılı Kanun uyarınca usulüne uyulmadan sözleşme imzalanmış olması başvurunun incelenmesine ve Kurum tarafından verilebilecek nihai kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmeyecektir.

Ancak bu noktada üzerinde durulması gereken esas sorun, ihalenin iptali neticesini de beraberinde getiren, idarenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 21 inci maddesini dayanak göstererek başvuru sahibinin sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışları nedeniyle sözleşmenin feshi yönünde tesis ettiği işlemdir.

4735 sayılı Kanunun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21 inci maddesinde;

“ Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir... ” hükmüne yer verilmiştir.__

Bu bağlamda, ihale süreci içerisinde tespit edilememiş yasak fiil ve davranışların sözleşmenin imzalanmasından sonra tespit edilmesi halinde ne tür müeyyidelerin uygulanacağını öngören bu madde metninde belirtilen “yasak fiil veya davranışlar” ifadesi ile Kamu İhale Kanunun 17 inci maddesinde tahdidi olarak sayılmış olan fiil veya davranışlara atıfta bulunulduğu açıktır. Dolayısıyla idarelerin bu maddeyi işletebilmeleri Kamu İhale Kanunun 17 nci maddesinde hükme bağlanan fiil veya davranışların somut olayda gerçekleşmiş olmasına bağlıdır.

4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin atıfta bulunduğu 4734 sayılı Kanunun “ Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde ise;

“ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

__

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

__

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. ” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından inceleme konusu ihalede yapılan değerlendirmeler de dikkate alındığında somut olayda yukarıda değinilen fiil veya davranışlardan yalnızca “sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” eyleminin oluşabileceği ve incelemenin de bu kapsam dahilinde yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu çerçevede, 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işlem tesis edilmesine yol açan her bir gerekçeye ilişkin değerlendirmemiz idarenin bu hususa ilişkin savları da dikkate alınarak aşağıda yapılmıştır.

1- İdarece, ihale dosyasında Filiz Gıda Ltd. Şti. adına Akın Kılıç ve Hüseyin Kılıç adındaki şahısların ortak olduğunun görüldüğü, konu ile ilgili yapılan araştırmalarda Ticaret ve Sanayi Odası Aydın Nazilli şubesinden yazı istenildiği, ayrıca Filiz Gıda Tarım Hayvancılık Ambalaj Tekstil İnşaat Tur. Nak. Toplu Temz. Otomotiv Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. adına hem sicil kaydında hem de ekindeki sicil gazetelerinde ihalede yeterlilik sicil kayıtlarının bulunduğu, şubenin sicil kayıtları incelendiğinde bu şubede Baki Akgüre ve Duygun Akgüre’nin ortak olarak görüldüğü, her iki sicil gazetesinden anlaşılacağı üzere şirket ortaklarının birbirinden farklı olduğu, belgelerdeki ortaklar incelendiğinde şube adına resmi ortak görünen Duygun Akgüre’nin ortak girişimi oluşturan diğer ortak olan Ceylan şirketinin ortağı olduğu, Baki Akgüre’nin ise hisselerini Akın Kılıç’a devrettiği, bu durumun da her iki şirket arasındaki bağı ispatladığı,

Nazilli Ticaret Odasından gelen yazı ekinde sunulan sicil kayıt suretinde, iş yerinin odaya kayıt tarihinin 27.12.2005 olarak belirtildiği ancak ilgili firmanın ihale aşamasında sunduğu üretim izin belgesinin ise ilk veriliş tarihinin 02.11.2005 olduğu, bu durumun ilgili firmanın odaya kayıt dahi olmadan üretim izin belgesi almış olduğunu gösterdiği, oysa ilgili yönetmelikler incelendiğinde üretim izin belgesinin alınabilmesi için gıda sicil belgesinin alınmasının şart olduğu, gıda sicil belgesinin alınabilmesinin ise gayrı sıhhi müessese açılış ruhsatının alınması şartına bağlı olduğu, bu durumda bu belgenin geçersiz veya sahte olduğunun düşünüldüğü,

Ayrıca firmanın sunmuş olduğu gıda üretim sicil belgesinde, unvanının sadece Filiz Gıda Ltd. Şti. olarak belirtildiği, belgenin bu hali ile geçersiz olduğu, bu hususun Fatsa İlçe Tarım Müdürlüğüne sorulduğu ve gelen cevap yazısında, belgenin bu hali ile geçerliliğini yitirmiş olduğu ve yeniden düzenlenmesi gerektiğinin açıkça belirtildiği iddia edilmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda;

- İhale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağı tarafından sunulan 30.06.2008 tarih ve 7094 sayılı ticaret sicil gazetesinden, Filiz Gıda Ltd. Şti. ortakları Baki Akgüre ve Duygun Akgüre’nin hisselerini Akın Kılıç ve Hilal Eker’e devrettiği,

23.12. 2008 tarih ve 7212 sayılı ticaret sicil gazetesinde ise Hilal Eker’in kendisine ait hisseleri Akın Kılıç ve Hüseyin Kılıç’a devrettiği,

Netice itibari ile, ihale işlem dosyasında mevcut son durumunu gösterir 09.06.2009 tarih ve 7328 sayılı ticaret sicil gazetesinde de görüldüğü üzere, Filiz Gıda Ltd. Şti.’nin ortaklarının Akın Kılıç ve Hüseyin Kılıç olduğu, şirkette Baki Akgüre ve Duygun Akgüre’nin ihale tarihi itibariyle hissesinin bulunmadığı,

Oysa anılan şirketin Nazilli şubesinde Baki Akgüre ve Duygun Akgüre’nin ortak olduğu yönünde idarece yapılan tespitin 22.11.2006 tarih ve 6688 sayılı ticaret sicil gazetesine dayandırıldığı, bu durumun da hisse devirlerine ilişkin açıklamalar dikkate alındığında kabulünün mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

- İhale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağının Ordu’da faaliyet gösterdiği ayrıca Nazilli Ticaret Odasına 11052 sicil numarası ile şube kaydının da bulunduğu ve sunmuş olduğu Gıda Üretim İzni Belgesinin şubeden alındığı ve Aydın Tarım İl Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, belgenin ilk veriliş tarihinin 02.11.2005 ve belgede şirket unvanının kısaltılmış bir şekilde “Filiz Gıda Ltd. Şti.” olarak belirtildiği görülmüştür.

İdare tarafından 01.09.2009 tarih ve 6787 sayılı yazısı ile, Fatsa İlçe Tarım Müdürlüğünden Gıda Üretim İzin Belgelerinde firma adlarının kısaltılması ve isim değişikliği yapılmasının belgelerinin geçerliliğini etkileyip etkilemediği hususunun sorulduğu, gelen cevap yazısında “… adres değişikliği, isim (unvan) değişikliği, anlaşılamayacak şekilde yapılacak kısaltmalar ”ın belge geçerliliğini etkilediği ve böyle durumda belgelerin yeniden düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası incelendiğinde, üretim izni belgesinde yer alan adres ve iştigal konusunun diğer belgelerde yer alan bilgilerle örtüştüğü, dolayısıyla söz konusu belgede yer alan unvanın anlaşılabilir bir şekilde kısaltılarak yazıldığının açık olduğu ve unvanının kısaltılmasının mutlaka unvan değişikliği anlamı taşımadığı da göz önüne alındığında idarenin bu hususa ilişkin yapmış olduğu değerlendirmenin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, merkezi Ordu ilinde bulunan fakat üretimini Nazilli şubesinde gerçekleştiren pilot ortak Filiz Gıda Ltd. Şti.’nin, Aydın Tarım İl Müdürlüğü tarafından düzenlenen gıda üretim izni belgesine ilişkin, Nazilli Ticaret Odasına kayıt olmadan söz konusu belgeyi almış olmasının, belgenin geçerliliğini etkileyip etkilemeyeceği hususunda gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılması için konunun Tarım ve Köyişleri Bakanlığına bildirimde bulunulması gerekmektedir. Ancak soruna idare hukuku usul ve esasları yönünden yaklaşıldığında, üretim izni belgesi düzenlenmesi şeklinde tezahür eden idari işlemin sakat bir işlem olduğu kabul edilse bile, söz konusu işlemin hukuka aykırılığı bir yargı kararıyla ortaya konulmadıkça veya idareler tarafından geri alınmadıkça ilgilileri üzerinde hukuki etki ve sonuçlarını doğuracağı açık olduğundan, idarece ihale üzerinde bırakılan istekli aleyhine geçersiz belge sunduğu gerekçesiyle işlem tesis edilmesinin bu yönüyle de yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Kaldı ki, idare tarafından 01.09.2009 tarih ve 6781 sayılı yazı ile, Aydın Tarım İl Müdürlüğünden 02.11.2005 tarih ve G09-0239-00001 Sicil ve Üretim İzin Belgesi alan firmanın isminde tereddüte düşüldüğü ve firmanın adının ve Gıda Üretim İzin Belgesi fotokopisinin gönderilmesinin istenildiği bunun üzerine verilen cevap yazısında, anılan tarih ve sayı ile Gıda Üretim İzni Belgesi düzenlenen Filiz Gıda Tar. Hay. Amb. İnş. Tur. Nk. Sn. Tic. Ltd. Şti.’nin Yeni Sanayi Sitesi D/14 blok No: 21-22 NAZİLLİ adresinde üretimine devam etmekte olduğunun belirtildiği ve isteklinin teklif dosyasında sunmuş olduğu üretim izni belgesinin aynısının yazı ekinde sunulduğu görülmüştür.

Dolayısıyla idare tarafından sahte olduğu iddia edilen söz konusu üretim izni belgesinin, Aydın Tarım İl Müdürlüğünce düzenlenmiş olduğunun yine bu idare tarafından teyit edildiği anlaşıldığından 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin uygulanabilmesi için aranılan “sahte belge düzenlemek, kullanmak veya teşebbüs etmek” fiilinin somut olayda oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

2- İdarece, idari şartnamenin 7.5.2.3 üncü maddesinde; “ İhale üzerinde kalan isteklinin hizmetin alınacağı ilde yemek fabrikası yoksa verilecek olan yemek hizmeti işinin aksamaması ve hizmetin yerine getirilmesi için sözleşme süresinde 7.1.h bendinde istenen şartları taşıyan yemek fabrikası ile yapılan noter onaylı sözleşmeyi idareye ibraz edilecektir. ” düzenlemesine yer verildiği, bu maddeden 7.1.h bendinde belirtilen “gıda üretim izni” ile birlikte “yemek fabrikası”nın istenildiğinin anlaşılması gerektiği, geçerli kabul edilse dahi Filiz Gıda Şirketinin sunmuş olduğu üretim izin belgesinin Aydın ili Nazilli ilçesine ait olduğu, bu durumda Ceylan Gıda şirketi tarafından Ordu ilinde bir yemek fabrikasına ilişkin sunulan belgenin bu kriter için sunulduğunun düşünüldüğü, yapılan sözleşmede de bu firmaya ait kapasite raporunun getirildiği, bu işyerinin yemek fabrikası standartında olduğu ve başka firma ile sözleşme yapmaya gerek olmadığının belirtilmesi üzerine sözleşmenin imzalandığı, ancak Ordu TSE mahalli temsilciliğine yazılan yazı sonucunda bu firmaya verilen TSE 8985 belgesinin iptal edildiğinin anlaşıldığı, ilgili standart incelendiğinde 300 m2 olması ve kapasite raporunda da görülmesi gerektiğinin açıkça belirtildiği, verilen kapasite raporunda da bu işyerinin sadece 110 m2 olduğu ve yemek fabrikası ibaresinin bulunmadığı, bu itibarla bu belgesinin iptal edildiğini bilen ilgili firmaların bu işyerinin yemek fabrikası olduğunu iddia ederek sözleşme imzalamasının tamamen idareyi yanıltmaya yönelik bir davranış olduğu,

Ayrıca sözleşme esnasında sunulan kapasite raporu incelendiğinde 511.000 tabldot/yıl miktarının 365’e bölünmesi neticesinde günlük imalat miktarının 1400 tabldot olduğunun görüldüğü ve bu sayının da şartnamede istenilen günlük 2728 öğünü karşılayamayacağının açık olduğu ve Ceylan firmasının kendi üretim yerinin bu işe yeteceğini iddia ederek idareyi yanılttığı iddia edilmektedir. ****

Yapılan inceleme sonucunda;

__

İdari şartnamenin 7.5.2.3 üncü maddesinde; “ İhale üzerinde kalan isteklinin hizmetin alınacağı ilde yemek fabrikası yoksa verilecek olan yemek hizmetinin işin aksamaması ve hizmetin yerine getirilmesi için sözleşme süresinde 7.1.h bendinde istenen şartları taşıyan yemek fabrikası ile yapılan noter onaylı sözleşmeyi ibraz edecektir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.h maddesinde ise, “gıda üretim izin belgesi”nin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri arasında sayıldığı ve 7.2.1 maddesinde iş ortaklığının 7.1.h maddesinde yer alan belgeyi ayrı ayrı sunmalarının gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hükümler çerçevesinde, isteklilerce hizmetin alınacağı ilde yemek fabrikası olmaması haline münhasır gıda üretim izni belgesine sahip bir yemek fabrikası ile yapılmış noter onaylı sözleşmenin ibraz edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin teklif dosyasında bu şekilde bir sözleşme sunulmamış olması ortak girişimi oluşturan isteklilerden birinin hizmetin alınacağı ilde yemek fabrikası bulunduğu anlamı taşımaktadır. Nitekim somut olayda pilot ortağın gıda üretim izni belgesi Aydın İl Müdürlüğünce düzenlendiğinden özel ortağın hizmetin alınacağı ilde yemek fabrikası bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

İdarenin de yapmış olduğu değerlendirmede bu kabulden hareketle sözleşmenin imzalanması aşamasında özel ortak Ceylan Veterinerlik Ltd. Şti.’ne ait gıda üretim izni belgesini ve kapasite raporunu istediği görülmüştür.

Bu hususa ilişkin idari şartnamenin “Kalite ve Standartlara İlişkin Belgeler” başlıklı 7.5.3 üncü maddesinde, “ geçerlilik süresini doldurmamış Yemek Fabrikasına ait TSE 8985 Hizmet Yeterlilik Belgesi aslı ya da noter onaylı sureti ” ile “ Ticaret ve/veya Sanayi Odası ya da meslek odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş, ihale son başvuru tarihi itibariyle geçerli olmak üzere günlük 2728 öğün kapasite raporu ” nun yeterlik kriterleri arasında sayıldığı anlaşılmıştır.

Oysa Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin gerek kapasite raporunu düzenleyen 41 inci maddesinde gerekse de kalite ve standartlara ilişkin belgelerin düzenlendiği 42 nci maddesinde, iş ortaklığı olarak teklif sunulması halinde söz konusu yeterlik kriterlerinin ortaklardan biri tarafından sağlanmasının yeterli olacağı hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda, idarenin yapmış olduğu şartname düzenlemeleri de dikkate alındığında şikayete konu ihalede anılan kriterlerin pilot ortak Filiz Gıda Ltd. Şti. tarafından karşılandığı bu durumun da, ortak girişimin istenilen Hizmet Yeterlilik Belgesi ve kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriterlerini sağlaması anlamı taşıyacağı açıktır.

Buna rağmen, idari şartname hükümleri gereği özel ortağın teklifi ile birlikte sunması istenilen gıda üretim izni belgesini teklifi ile birlikte sunmamış olmasına rağmen teklifinin değerlendirme dışı bırakılmayarak sözleşmenin imzalanmasına yönelik istenilen bilgi ve belgeler arasında sunmasına olanak sağlanmış olmasının anlaşılabilir bir tarafı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, kamu ihale mevzuatında sözleşmenin imzalanması amacıyla sunulması gereken bilgi ve belgeler arasında sayılmadığı da göz önünde bulundurulduğunda idare tarafından özel ortak istekliden gıda üretim izni belgesi ve kapasite raporunu sözleşmenin imzalanması aşamasında veya daha sonra istenmesinin ve bu belgeleri esas alarak değerlendirme yapılmasının hukuken mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki, özel ortak Ceylan Veterinerlik Ltd. Şti.’nin yemek fabrikası ve kapasite raporuna dair idare tarafından yapılan değerlendirmeler neticesinde anılan isteklinin idareyi yanılttığı yönünde bir neticeye ulaşıldığı görülmekle birlikte yanıltma eyleminin, sahte belge düzenlemek, kullanmak veya teşebbüs etmek fiillerinden herhangi birisi içerisinde değerlendirilemeyeceğinin açık olduğu bu yönüyle de 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin uygulanabilmesi için aranılan şartın somut olayda da oluşmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3- İdarece, sözleşme esnasında iş ortaklığı tarafından verilmesi gereken noter tasdikli iş ortaklığı beyannamesinin verilmediğinin görüldüğü, bu zorunluluğa rağmen bu belgelerin verilmeyerek idarenin yanıltıldığı iddia edilmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda;

__

İdari şartnamenin “İş Ortaklığı” başlıklı 16.4 üncü maddesinde; “ İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde, iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu tarafından bir idari işlemin ihale mevzuatına aykırılığının tartışma konusu edilebilmesinin ön koşulunu, idari işlem ve kararın temelini oluşturan iradenin yazılı biçimde maddi aleme yansıtılması başka ifade ile belgeye bağlanması oluşturmaktadır. Bu durum da tabii olarak idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeleri esas alan bir değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir.

Bu bağlamda, idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan ortak girişim tarafından noter onaylı ortaklık sözleşmesinin, sözleşmenin imzalanması amacıyla sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı görülmüştür. Dolayısıyla, ihale işlem dosyasında bulunan bilgi ve belgeleri esas alarak yapılacak bir değerlendirme, başvuru sahibinin sözleşmenin imzalanması amacıyla sunduğu bilgi ve belgeler arasında noter onaylı ortaklık sözleşmesinin de bulunduğu şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucunu da kaçınılmaz kılmaktadır. Ancak bu eksikliğe rağmen idarenin anılan ortak girişimle sözleşmeyi imzalamış olmasının da anlaşılması güç bir işlem olduğu ortadadır.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde, idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale sürecinde yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahisle hakkında işlem tesis edilmesine yol açan gerekçelerin somut olayda oluşmadığı görülmüştür. Bu bağlamda, idarenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesine istinaden sözleşmenin feshi yönünde almış olduğu idari kararın hukuki dayanaktan yoksun olduğu açıktır. Bu noktada yapılabilecek en makul işlemin ise, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterlik kriterlerini haiz olmadığı ve usulüne uygun olmasa da bir sözleşme imzalanmış olduğu dikkate alındığında ihalenin iptalinden ibaret olduğu anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, idarenin sözleşmenin feshine dayanak gösterdiği gerekçelerin yerinde olmadığı ve sözleşmenin usule aykırı imzalanmış olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde bu noktada idare tarafından yalnızca ihalenin iptal edilebileceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı tarafından sunulan gıda üretim izni belgesinin geçerli olup olmadığı hususunda gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılması için konunun Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’na bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.