KİK Kararı: 2009/UH.I-2676

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/078
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 02.11.2009
Karar No : 2009/UH.I-2676
BAŞVURU SAHİBİ:
Okyanus Taahhüt Aş., Musalla Bağları Mahallesi Ruhi Bağdadi Sokak Dünya İşmerkezi 10 KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İller Bankası Genel Müdürlüğü İdari İşler Dairesi Başkanlığı, Atatürk Bulvarı No:21 Opera 06053 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/52065 İhale Kayıt Numaralı "2 Yıl Süre ile Malzemeli Temizlik ve İlaçlama Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.10.2009 tarih ve I.H.21.12.0203/2009-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İller Bankası Genel Müdürlüğü İdari İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 06.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2 Yıl Süre İle Malzemeli Temizlik ve İlaçlama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin 28.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.10.2009 tarih ve 21361 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idari şartnamede 204 işçiye iş önlüğü verileceği belirtilerek iş önlüklerinin işin süresi içinde kaç defa verileceğine ilişkin açık bir düzenleme yapılmamasına karşın, aşırı düşük teklif sorgulamasında işin süresinin 2 yıl olduğu dikkate alınmadan iş önlükleri için 204 adet üzerinden bedel öngörüldüğü gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde işin tanımının “Hizmet binaları ile ek hizmet binalarının yeterli ve nitelikli bir şekilde 204 temizlik işçisi ile malzemeli olarak temizliğinin sağlanması ayrıca ilaçlanması hizmeti” şeklinde yapıldığı görülmüştür.

“Teklif fiyata dahil masraflar” başlıklı 25 nci maddesinde; “25.3.1 İşçilik ücreti asgari ücret üzerinden hesaplanacaktır.

__

_ 25.3.2 Yol ve yemek giderleri (ayda 26 gün üzerinden resmi ve dini tatiller dahil) yüklenici tarafından ödenecek, bu ücretler işçilerin aylık bordrolarında gösterilecektir. Yol için günlük brüt 9,41 TL, yemek için günlük brüt 2,61 TL ödenecektir. Ayrıca 204 işçiye iş önlüğü ile sadece 50 işçiye (24 ay üzerinden) 100 adet çizme, 20 işçiye (24 ay üzerinden) 40 adet yağmurluk verilecektir. Yol, yemek, iş elbiseleri, çizme, yağmurluk, teknik şartnamede belirtilen temizlik sarf malzemeleri ve ilaçlama giderleri teklif fiyata dahildir._

__

_ 25.5 Bu işle ilgili meslek hastalıkları sigorta prim oranı %1,5’tir.” düzenlemesi,_

“ İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 48 inci maddesinde; “Sözleşmenin imzalanmasından itibaren 3 iş günü içerisinde işe başlanır. İşin süresi 24 aydır” düzenlemesi yer almaktadır.

__

_ İdari şartnamede yer alan bu düzenlemeler dikkate alınarak yapılan hesaplama neticesinde, ihale konusu hizmet alımının asgari işçilik maliyetinin 5.967.293,76 TL, % 3 sözleşme gideri dahil teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamının ise (yol ve yemek bedeli dahil, temizlik sarf malzemeleri, ilaçlama ve giyim bedeli hariç) 6.146.312,57 TL olduğu tespit edilmiştir._

Başvuru sahibi tarafından idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında, işçilere verilecek giyim eşyaları için toplam 1.785,00 TL bedel öngörüldüğü ve bu hususun proforma fatura ile tevsik edildiği görülmüştür. Söz konusu proforma faturada giyim eşyalarının miktarlarının iş önlüğü için 204 adet, çizme için 100 adet, yağmurluk için 40 adet olarak yer aldığı tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında, işçilere verilecek giyim eşyaları için toplam 590,00 TL bedel öngörüldüğü ve bu hususun proforma fatura ile tevsik edildiği görülmüştür. Söz konusu proforma faturada giyim eşyalarının miktarlarının iş önlüğü için 408 adet, çizme için 100 adet, yağmurluk için 40 adet olarak yer aldığı tespit edilmiştir.

Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan diğer istekli Kartem Tem. Gıda İnş. San. Ltd. Şti. tarafından giyim bedeline ilişkin olarak sunulan proforma faturada ise, işçilere verilecek giyim eşyalarının miktarlarının iş önlüğü için 204 adet, çizme için 50 adet, yağmurluk için 40 adet olarak yer aldığı tespit edilmiştir.

İdari şartnamede, işçilere verilmesi öngörülen yağmurluk ve çizmenin her yıl için birer adet olmak üzere ikişer adet olarak verileceğine ilişkin düzenleme yapılmasına karşın, iş önlüğü için bu şekilde bir belirleme yapılmadığı görülmüştür. Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan istekliler tarafından sunulan açıklamaların incelenmesi neticesinde, işçilere verilecek iş önlükleri için başvuru sahibi Okyanus Taahhüt A.Ş. ve Kartem Tem. Gıda İnş. San. Ltd. Şti. tarafından 204 adet üzerinden teklif verildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ise 408 adet üzerinden teklif verildiği tespit edilmiştir. Bu nedenle, işçilere verilecek yağmurluk ve çizmelere ilişkin miktarların işin süresi dikkate alınarak belirlenmesine karşın, iş önlüklerinin sayısının işin süresi dikkate alınmadan belirlenmesinin isteklilerin iş önlükleri için farklı miktarlar üzerinden teklif sunmalarına yol açtığı anlaşıldığından, bu şartlar altında tekliflerin değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

Okyanus Taahhüt A.Ş. adına teklifin Abdulkadir Taşdelen tarafından verildiği, Abdulkadir Taşdelen’e yetkinin, 28.05.2009 tarih ve 121 sıra numaralı karar ile yönetim kurulu tarafından verildiği anlaşılmıştır.

Şirket ortaklarından Nusret ARGUN ve Mehmet ERDOĞAN hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 2009/51 esas sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Adana 6 ncı Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/17 esas sayılı dosyada kayıtlı, 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun Kuruma bildirildiği ve bunun üzerine adı geçen kişilerin 16.03.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun dördüncü kısmının ‘İsteklilerin Ceza Sorumluluğu’ başlıklı 59 uncu maddesinde taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları,

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre haklarında yukarıda yer alan madde kapsamında kamu davası açılan kişiler yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları gibi, 4734 sayılı Kanunun ‘İhaleye Katılamayacak Olanlar’ başlıklı 11 inci maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde yer alan; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” hükmü gereği haklarında kamu davası açılan bu kişiler yargılama bitene kadar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına da hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar. Aynı şekilde, hakkında kamu davası açılan ve bu sebeple geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan yönetim kurulu başkanı temsile yetkili bulunduğu şirket adına ihalelere katılamayacaktır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin ‘İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar’ başlıklı XV inci kısmının ‘ Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu’ başlıklı (H) maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

_ 1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,_

_ 2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri ,_

_ ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır._

__

_ Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”_ ,

Anılan tebliğin ‘Teminatların Gelir Kaydedilmesi’ başlıklı (G) maddesinde;

__

“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.”**** açıklamasına yer verilmiştir.

__

_Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden; 4734 Sayılı Kanunun 58 inci ve 59 uncu maddeleri uyarınca, hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler ile birlikte bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de anılan Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, bunun yanında, Kamu İhale Tebliğinin yukarıda belirtilen düzenlemeleri ile de, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortaklarının,sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketinin anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacağı, ihale veya son başvuru tarihi itibariyle haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan isteklilerin, ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. _

__

Netice itibariyle, Okyanus Taahhüt A.Ş.'nin Yönetim Kurulu Başkanı Nusret ARGUN ve Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Mehmet ERDOĞAN hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı kamu davası açıldığı, bu kişilerin 16.03.2009 tarihinden itibaren hakkında kamu davası açılanlar listesinde oldukları anlaşılmış olup, h aklarında kamu davası açılmış olan şahısların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu durumda bir başka kişiye vekalet verme suretiyle de ihaleye teklif vermesinin söz konusu olamayacağı, dolayısıyla, **** Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin teklifinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca 28 Mayıs 2009 tarih ve 7320 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, Okyanus Taahhüt A.Ş. adına Abdulkadir Taşdelen’e 20.05.2009 tarihinde 121 karar sıra numarası ile şirket merkezinde toplanarak yönetim kurulu tarafından yetki verildiği, söz konusu toplantıya Yönetim Kurulu Başkanı Nusret Argun, Başkan Yardımcısı Mehmet Erdoğan ile Fikriye Argun’un katıldığı anlaşılmıştır.

Ancak toplantıya katılanlar arasında belirtilen Nusret Argun’un 28.09.2008 tarihinde tutuklandığı ve tutukluluğunun yönetim kurulunun toplandığı tarih olan 20.05.2009 tarihinde de devam ettiği, tutukluluğu devam eden bir kişinin şirket merkezinde yapılan yönetim kurulu toplantısına Yönetim Kurulu Başkanı olarak fiilen veya vekaleten katılıp katılmadığı anlaşılamamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yetki devrine ilişkin toplantının usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı hususunda gerekli inceleme ve soruşturma yapılmak üzere Sanayi ve Ticaret Bakanlığına bildirimde bulunulması gerektiği yönündeki düşüncemle “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi **

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalenin “2 Yıl Süre ile Malzemeli Temizlik ve İlaçlama Hizmet Alımı” işi olduğu ve ihale konusu işin yerine getirilmesinde 204 personelin istihdam edilmesinin istenildiği anlaşılmıştır.

İhalede, işçilere verilecek yağmurluk ve çizmenin işin süresi 2 yıl olduğu gözönüne alınarak 2’şer adet üzerinden istenildiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin yağmurluk ve çizmede olduğu gibi teklifini oluştururken basiretli bir tacir gibi davranarak iş önlükleri için de 2’şer adet üzerinden bedel öngörmesi ve teklifini buna göre oluşturması gerekirken, iş önlükleri için birer adet üzerinden bedel öngördüğü bu nedenle teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, nitekim ihalede 10 adet ihale dokümanının satın alındığı 8 isteklinin teklif verdiği, verilen tekliflerden 6 adedinin geçerli olduğu, geçerli teklif sahiplerinin iş önlüklerini ikişer adet üzerinden değerlendirerek teklifini oluşturduğu, dolayısıyla dokümanda yapılan düzenlemenin anlaşılamayacak nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi Okyanus Taahhüt A.Ş. adına teklifin Abdulkadir Taşdelen tarafından verildiği, Abdulkadir Taşdelen’e yetkinin, 28.05.2009 tarih ve 121 sıra numaralı karar ile yönetim kurulu tarafından verildiği anlaşılmıştır.

Şirket ortaklarından Nusret ARGUN ve Mehmet ERDOĞAN hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 2009/51 esas sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Adana 6 ncı Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/17 esas sayılı dosyada kayıtlı, 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun Kuruma bildirildiği ve bunun üzerine adı geçen kişilerin 16.03.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun dördüncü kısmının ‘İsteklilerin Ceza Sorumluluğu’ başlıklı 59 uncu maddesinde taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları,

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre haklarında yukarıda yer alan madde kapsamında kamu davası açılan kişiler yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları gibi, 4734 sayılı Kanunun ‘İhaleye Katılamayacak Olanlar’ başlıklı 11 inci maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde yer alan; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” hükmü gereği haklarında kamu davası açılan bu kişiler yargılama bitene kadar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına da hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar. Aynı şekilde, hakkında kamu davası açılan ve bu sebeple geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan yönetim kurulu başkanı temsile yetkili bulunduğu şirket adına ihalelere katılamayacaktır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin ‘İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar’ başlıklı XV inci kısmının ‘ Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu’ başlıklı (H) maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

_ 1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,_

_ 2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri ,_

_ ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır._

__

_ Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”_ ,

Anılan tebliğin ‘Teminatların Gelir Kaydedilmesi’ başlıklı (G) maddesinde;

__

“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.”**** açıklamasına yer verilmiştir.

__

_Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden; 4734 Sayılı Kanunun 58 inci ve 59 uncu maddeleri uyarınca, hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler ile birlikte bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de anılan Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, bunun yanında, Kamu İhale Tebliğinin yukarıda belirtilen düzenlemeleri ile de, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortaklarının,sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketinin anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacağı, ihale veya son başvuru tarihi itibariyle haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan isteklilerin, ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. _

__

Netice itibariyle, Okyanus Taahhüt A.Ş.'nin Yönetim Kurulu Başkanı Nusret ARGUN ve Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Mehmet ERDOĞAN hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı kamu davası açıldığı, bu kişilerin 16.03.2009 tarihinden itibaren hakkında kamu davası açılanlar listesinde oldukları anlaşılmış olup, h aklarında kamu davası açılmış olan şahısların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu durumda bir başka kişiye vekalet verme suretiyle de ihaleye teklif vermesinin söz konusu olamayacağı, dolayısıyla, **** Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin teklifinin bu nedenle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca 28 Mayıs 2009 tarih ve 7320 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, Okyanus Taahhüt A.Ş. adına Abdulkadir Taşdelen’e 20.05.2009 tarihinde 121 karar sıra numarası ile şirket merkezinde toplanarak yönetim kurulu tarafından yetki verildiği, söz konusu toplantıya Yönetim Kurulu Başkanı Nusret Argun, Başkan Yardımcısı Mehmet Erdoğan ile Fikriye Argun’un katıldığı anlaşılmıştır.

Ancak toplantıya katılanlar arasında belirtilen Nusret Argun’un 28.09.2008 tarihinde tutuklandığı ve tutukluluğunun yönetim kurulunun toplandığı tarih olan 20.05.2009 tarihinde de devam ettiği, tutukluluğu devam eden bir kişinin şirket merkezinde yapılan yönetim kurulu toplantısına Yönetim Kurulu Başkanı olarak fiilen veya vekaleten katılıp katılmadığı anlaşılamamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1-Yetki devrine ilişkin toplantının usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı hususunda gerekli inceleme ve soruşturma yapılmak üzere Sanayi ve Ticaret Bakanlığına bildirimde bulunulması gerektiği,

2-Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihaleye ilişkin yapılan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılmıyorum.

**Kazım ÖZKAN **

** Kurul Üyesi **