KİK Kararı: 2009/UH.I-2609

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/077
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 26.10.2009
Karar No : 2009/UH.I-2609
BAŞVURU SAHİBİ:
Trenkwalder Gut Temizlik Hizmetleri Tic. ve San. Ltd. Şti., Av.Ömer Tamer Yolal Strazburg Caddesi 5/14 Sıhhiye/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ego Genel Müdürlüğü Raylı Sistemler Dairesi Başkanlığı, Emniyet Mah. Hipodram Cad. A Blok 5 06300 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/137740 İhale Kayıt Numaralı "Metro ve Ankaray İşletmelerinin Kapalı ve Açık Alanları ile 141 Aracın Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.10.2009 tarih ve I.H.21.32.0022/2009-36E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

EGO Genel Müdürlüğü Raylı Sistemler Dairesi Başkanlığı tarafından 25.09.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Metro ve Ankaray İşletmelerinin Kapalı ve Açık Alanları İle 141 Aracın Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Trenkwalder Gut Temizlik Hizmetleri Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 02.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.10.2009 tarih ve 21482 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdare bünyesinde firmaları tarafından yürütülmekte olan hizmetin sözleşmesinin 27.09.2009 tarihinde sona erecek olması nedeniyle ihale konusu işin ilk olarak açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, bu ilk ihalenin 07.09.2009 tarihinde iptal edilmesi üzerine 24.09.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yeniden ihale yapıldığı, en düşük teklifi sundukları bu ikinci ihalenin de aynı gün iptal edilmesi üzerine 25.09.2009 tarihinde telefonla iptal bildirimi ile birlikte henüz bu ihalenin şikayet süreci bitmeden ihale kayıt numarası alınarak üçüncü defa çıkılan ve 25.09.2009 tarihinde saat 16.00’da pazarlık usulü ile gerçekleştirilecek olan yeni ihaleye davetin yapıldığı, firmanın ihale dokümanını 10.30’da satın aldığı, ihale saatinin 16.00 olması nedeniyle 65 sayfadan ibaret olan ilan, idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı ve diğer ekleri inceleyemeden derhal dosya hazırlama sürecine girdikleri, bu şekilde İKN’nin alındığı gün ihale yapılmasının ve ihale ile aynı gün davetin yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, zira idarenin böyle davranmakla firmaların hem iptal edilen ihaleye hem de yeni ihalenin dokümanına itiraz etme haklarını yok ettiği, idarenin şikayet başvurusunda bu iddialarına, iptal edilen ihale ile aynı dokümanla ihaleye çıkılması nedeniyle red cevabı verdiği, ancak aynı dokümanın kullanıldığı hususunun satın aldıkları dokümanda yer almadığı ve telefonda da bundan bahsedilmediği; ancak firmalarının önceki şartname ile aynı olduğu varsayımından hareketle teklif sundukları,

2. Kamu İhale Kanunu’nun m. 62/1-ı hükmüne aykırı ihale yapıldığı, m. 21/1-b’ye göre ihale yapıldığında bu kurala uymak gerektiği, ancak idarenin temizlik işleri için ayrılan bütçenin % 10’unu bu şekilde daha önce yaptığı pazarlık usulü alımlarla aştığı ve şikayet verdiği cevapta genel bütçenin % 10’unun aşılmadığını belirttiği, ancak genel bütçenin değil, temizlik işleri için ayrılan bütçenin dikkate alınması gerektiği,

3. Firmalarına yapılan 28.09.2009 tarihli bildirimde teklifin uygun görülmeme gerekçelerinin bildirilmediği, bu gerekçe açıklanmadığından bu konudaki şikayet hakkını saklı tuttukları, idarenin en yüksek teklifi firmalarının verdiğini belirttiği, daha önceki ihalelerde firmanın teklifinin alenileştiği, pazarlık usulü ihalede aşırı düşük teklif değerlendirmesi yapma zorunluluğu olduğu halde idarenin bu değerlendirmeyi yapmadığı ve aşırı düşük teklif değerlendirmesi yapılmadığından firmalarının teklifinin en yüksek teklif olarak değerlendirilmesinin de hatalı olduğu; kaldı ki ihalede aşırı düşük teklif değerlendirmesinin sağlıklı olarak yapılabilmesinin şartlarının da oluşmadığı, zira, idari şartnamenin 7.5.2/c maddesindeki, “Yasalar gereği izinli ve raporlu personel hariç, günde Ankara metrosunda 165 Ankaray işletmesinde de 140 personel olmak üzere toplam 305 personelin 150 takvim günü süresince haftada 7 gün 56 saat çalıştırılması zorunludur.” hükmünün İş Kanunu’na ve Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, İş Kanunu m. 41’e göre, haftalık çalışma saatinin 45 saat olduğu, bunu aşan fazla çalışmaların % 50 zamlı ödeneceği, bu hükme göre ihalede her bir işçinin 56-45=11 saat fazla çalışma yapmasının zorunlu olduğu; İdari şartnamenin 7.5.2/e maddesinde ise 3 vardiya halinde çalışılacağının öngörüldüğü; 2 nci vardiyanın 23.00’da, 3 üncü vardiyanın da 07.00’da başlayacağı dikkate alındığında, 2 vardiyanın İş Kanunu m. 69’da gece çalışması olarak belirtilen saatlere denk geldiği, ancak İş Kanunu m. 41/6’ya göre gece çalışmasında fazla çalışma yapılamayacağının da öngörülmesi nedeniyle, tüm işçilerin fazla çalışma yapamayacağı; ayrıca, İş Kanunu m. 46 gereğince, hafta 6 gün çalışan işçiye en az 24 saat olmak üzere hafta tatili izni verilmesinin zorunlu olduğu, bu hükümler nedeniyle şartnamede düzenlendiği şekliyle her bir işçinin haftanın tüm günlerinde çalışmasının ve 150 gün boyunca her gün yaklaşık 2,5 saat fazla mesai yaparak çalışmasının mümkün olmadığı, bu nedenlerle en düşük maliyet hesabını yaparken dikkate alınması gereken işçi sayısının idari şartnamede öngörüldüğü şekilde 305 işçi değil; 355 işçi olması gerektiği, idari şartnamedeki düzenlemenin, 22.08.2009 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25 inci maddesindeki, “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunmasına ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” hükmü ile çeliştiği, bu durum karşısında ihalede en düşük teklifi veren firma ile ikinci sıradaki firmanın teklif fiyatlarının aşırı düşük hale geleceği ve firmalarının teklifinin en uygun teklif olacağı, bu düzenleme uyarınca maliyet hesabının yapılamayacağı hususunda idareye yaptıkları şikayetin teklif mektubunda yer alan dokümanın önceden okunup kabul edildiğine ilişkin beyanları doğrultusunda reddedildiği, ancak bunun idarenin dokümana itiraz hakkını ortadan kaldıracak şekilde ihale yapmasından kaynaklandığı,

4. Bu ihalenin Kanunun 21/1-b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılmasının şartlarının oluşmadığı, açık ihaleye çıkılması gerektiği, ihale konusu işin ihaleden önce firmalarının taahhüdü altında olduğu, bu sözleşmenin 27.09.2009 tarihinde biteceğinin idarenin bilgisi dahilinde olduğu, dolayısıyla 07.09.2009 tarihinde çıktıkları açık ihalenin iptal edilebileceğinin de idarece dikkate alınarak ihale tarihin tespit edilmesi gerektiği, idarenin kendi hatasından kaynaklanan süre sıkışıklığını 21/b usulünü kullanmak için gerekçe göstermesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca pazarlık usulünün geçici bir çözüm yolu olması nedeniyle sürenin 3 ay gibi kısa tutulması gerektiği, 5 ay için pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasının Kamu İhale Kurulu kararları ile kabul edilen makul süre koşuluna aykırı olduğu,

5. İhalenin yapılması sırasında da usuli işlemlere aykırı hareket edildiği, idari şartnamenin 30.2.2 nci maddesine göre ihale komisyonunun teklifleri alınış sırasına göre incelemesi gerekirken firmalarının ilk teklifinin ve son teklifinin alınış sırasına göre açılmadığı ve bu durumun kamera kayıtları ile düzenlenen tutanaklarda sabit olduğu ve sayılan iddialar nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği

İddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dosyasının incelenmesinde, idarenin başvuru sahibi firma tarafından yürütülmekte olan 27.09.2009 tarihinde sözleşmesi bitecek hizmet alımı için 07.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile ihaleye çıktığı, 15.09.2009 tarihinde bu ihalenin iptal edildiği, bunun üzerine 24.09.2009 tarihinde pazarlık usulü ile aynı konuda ihaleye çıkıldığı, bunun da aynı tarihte iptal edilmesi üzerine “Halen yürürlükte olan temizlik hizmet alım sözleşmesi 27.09.2009 tarihinde sona ereceğinden ve yoğun bir şekilde toplu taşıma hizmeti veren Raylı Sistem İstasyonları ve araçlarına ait temizlik hizmetinin, aksamaması ve kaliteli bir şekilde sürdürülebilmesi amacıyla, yeni yapılacak açık ihalenin sonuçlandırılıp sözleşme imzalanıncaya kadar yaklaşık olarak beş ay süre geçeceği anlaşıldığından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Pazarlık Usulünü belirleyen 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca acilen yeniden ihaleye çıkılması hususunda” şeklindeki 24.09.2009 tarihli Genel Müdür oluru ile ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi firma 25.09.2009 tarihli ihaleye davet yazısını da aynı tarihte elden tebellüğ etmiştir. İdarece düzenlenen standart formdan anlaşıldığı üzere başvuru sahibi firma 25.09.2009 tarihinde saat 10.20’de incelenen ihalenin dokümanını satın almıştır. İhaleye davet, doküman satın alma ve ihale aynı tarih olan 25.09.2009 tarihidir. İhale saati 16.00’dır. İhaleye son teklifi verme saati de aynı gün 17.00’dır.

Başvuru sahibi firma İKN’nin alındığı ve davetin yapıldığı günün ihale tarihi ile aynı gün olamayacağını ve itirazen şikayet dilekçesinde dokümanı incelemek için yeterli sürelerinin olmadığını ancak iptal edilen pazarlık usulü ihale ile aynı içerikte olduğu varsayımı ile teklif sunduklarını beyan etmektedir.

İhalelere Karşı Yapılacak Başvurular Hakkındaki Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde,

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

__

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Bu hüküm uyarınca esas olan ihale tarihinden önce dokümana şikayet başvurusunda bulunulması olduğundan firmanın her durumda ihaleye teklif vermeden önce bu konuda en azından ihale usulüne ve sürelere karşı genel içerikli bir şikayette bulunabileceği ancak firmanın davet edildiği 25.09.2009 günü idareye sunduğu dilekçesinde iptal edilen ihale ile ilgili şikayet hakkını saklı tuttuğu ve bu ihalenin dokümanı ile ilgili bir itirazda bulunmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibince, ihalenin, davet günü ile aynı gün gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırı olduğu ve dokümanın incelenemediğine ilişkin dokümana itiraz niteliğindeki iddiaları hakkında teklif vermeden önce idareye şikayet başvurusunda bulunulmayıp, ihaleye teklif sunulup istekli sıfatını haiz olduktan sonra şikayet yapılmış olması nedeniyle dokümana karşı başvuru ehliyeti kalmadığından başvurunun reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanına itiraz niteliğindeki iddia hakkında teklif vermeden önce idareye şikayet başvurusunda bulunulmayıp, ihaleye teklif sunulup istekli sıfatını haiz olduktan sonra şikayet yapılmış olması nedeniyle dokümana karşı başvuru ehliyeti kalmadığından başvurunun reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

28.09.2009 tarihli kesinleşen ihale kararı bildiriminde, ekonomik açıdan en avantajlı 1 inci ve 2 nci teklifler bildirilmiş; firmanın teklifinin uygun görülmeme gerekçesi bildirilmemiş ve tebliğden itibaren 5 gün içinde talepte bulunmaları halinde Kanunun 41 inci maddesi uyarınca uygun görülmeme gerekçelerinin bildirileceği belirtilmiştir.

Kesinleşen ihale kararı bildirilmesine ilişkin KİK019.1/H sayılı standart formda,

“1- Bu mektubun teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekliye gönderilmesi durumunda, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma~~~~ gerekçeleri ayrıntılı olarak yazılacaktır.

2- Bu mektubun, teklifi değerlendirmeye alınmakla birlikte, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmeyen istekliye gönderilmesi durumunda, teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklife göre yüksek olması nedeniyle uygun görülmediği belirtilecektir.”

şeklinde düzenleme yer almakta olup firmanın teklifinin değerlendirmeye alınmakla birlikte ekonomik açıdan en avantajlı teklife göre yüksek olması nedeniyle uygun görülmediği belirtilmeliyken idarece bunun yapılmamış olmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

İdare, şikayete cevap yazısında, firmanın teklifinin yüksek olması nedeniyle uygun görülmediğini belirtmiştir.

Firma pazarlık usulü ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması zorunlu iken bunun yapılmadığını iddia etmektedir. Pazarlık usulüne özgü böyle bir zorunluluk bulunmamakla birlikte aşağıdaki hükümde öngörülen koşullarda aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmalıdır.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c), (f) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 34 üncü maddesinde,

“34.1. İhale komisyonu, verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__34.2.**** İhale komisyonu tarafından;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmet işinin özgünlüğü,

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamalar dikkate alınarak, aşırı düşük teklifler değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__34.3. İhale komisyonu tarafından, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenleme yapılmış ise bu düzenlemelerde yer alan kriterler esas alınacaktır.” __

şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

İhaleye ait idari şartnamenin 36.1.1 inci maddesinde ise, “Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Piramit

2.498.802,73

2.498.802,73

Naturel (Eko. Aç. En av. teklif)

2.748.955,00

2.220.644,50

Çevtem (Eko. Aç. En av. 2. teklif)

2.749.661,50

2.331.492,11

Zengin

2.828.416,35

2.823.416,35

Tüm-Pa

2.829.133,65

2.614.133,65

Trenkwalder Gut

2.990.000,00

2.990.000,00

Yukarıdaki tabloda görüldüğü üzere başvuru sahibi firmanın hem ilk teklifi hem de son teklifi bedeli en yüksek olan tekliftir.

İhale komisyonu sunulan teklifler arasında aşırı düşük teklif belirlemesi yapmamıştır. Sunulan teklifler dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin, % 20 kar dahil 3.089.878,79 TL’lik yaklaşık maliyetin karsız tutarının da altında olduğu; ayrıca diğer tekliflere göre de düşük kaldığı görülmektedir. İhale üzerinde bırakılan firmanın sunduğu birim fiyat teklif cetveli, idarenin verdiği formatta düzenlenmiş olup buradan malzeme için teklif ettiği fiyatın idarenin ve diğer firmaların öngördüğü bedelin çok altında olduğu görülmektedir.

Bu nedenlerle aşırı düşük teklif değerlendirmesi yapılmadan ihalenin sonuçlandırılması yönündeki idare işleminde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Aşırı düşük teklif değerlendirmesine ilişkin olarak dokümandaki düzenlemeler incelendiğinde,

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde;

_ “7.5.2.__Çalıştırılacak Personel****_sayısı

_a) _Ankara Metro İşletmesinde 1 Müdür, vardiyalardan sorumlu 2 ekip şefi 2x3vardiya- 6 ekip şefi olmak üzere toplam: 165 personel

_b) _Ankaray İşletmesinde 1 _****_Müdür, vardiyalardan sorumlu 2 ekip şefi 2x3vardiya= 6 ekip şefi olmak üzere toplam: 140 personel __

_c) _Yasalar gereği izinli ve raporlu personel hariç, günde Ankara Metrosunda 165, Ankaray İşletmesinde de 140 personel olmak üzere toplam 305 personelin 150 takvim günü süresince haftada 7 (Yedi ) gün 56 saat çalıştırılması zorunludur. Bu personellerden;

Ankara Metrosu için 158 adet vasıfsız ve vardiyalardan sorumlu 6 adet ekip şefi olmak üzere toplam 164 Adet personelin vardiyalı çalıştırılması zorunludur.

Ankaray İşletmesinde de 133 vasıfsız ve vardiyalardan sorumlu 6 adet ekip şefi olmak üzere toplam 139 adet personelin vardiyalı çalıştırılması zorunludur.

_d) _Yılbaşı, resmi ve dini bayram günleri 12 ekip şefi ve 291 adet vasıfsız personelin (Yasalar gereği izinli ve raporlu personel hariç) vardiyalı çalıştırılması zorunludur.

_e) _Tanımlan hizmet alımı işleri birbirinin devamı olup, yüklenici işçilerin çalışma süresini 3 vardiya olacak şekilde planlayacaktır.

Personelin vardiya çalışma saatleri: 07:00 / 15:00 - 15:00 / 23:00 - 23:00 / 07:00 saatleri arasında olacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.__

Ankaray’a ilişkin Teknik şartnamede, “ 2.4.8.Belirtilen i ş ler zaman ı nda bitirilmedi ğ i takdirde, Y Ü KLEN İ C İ bir sonraki vardiya ç al ış t ı rd ığı i şç ilere fazla mesai yapt ı rmak yoluyla i ş i bitirecektir.__

Birinci vardiya (Sabah vardiyas ı ) 07,00' de ba ş layacak ak ş am 15.00' te sona erecektir.

İ kinci vardiya (__Öğ len vardiyas ı ) 15.00' te ba ş layacak gece 23.00" te sona erecektir.

Üçü nc ü vardiya (Ak ş am vardiyas ı ) 23.00' te ba ş layacak sabah 07,00' de sona erecektir.__”**** düzenlemesi yer almakta olup 2.5 inci maddesinde de 1. Vardiyada 68, 2. Vardiyada 46, 3. Vardiyada 26 olmak üzere toplam 140 işçinin çalıştırılacağı düzenlenmiştir.

Ankara Metrosuna ilişkin Teknik şartnamede, “ 2.4.8.Belirtilen i ş ler zaman ı nda bitirilmedi ğ i takdirde, Y Ü KLEN İ C İ bir sonraki vardiya ç al ış t ı rd ığı i şç ilere fazla mesai yapt ı rmak yoluyla i ş i bitirecektir.

Birinci vardiya (Sabah vardiyası) 07.00' de başlayacak akşam 15.00' te sona erecektir.

İkinci vardiya ( Öğlen vardiyası) 15.00' te başlayacak" gece 23.00" te sona erecektir.

Üçüncü vardiya (Akşam vardiyası) 23.00' te başlayacak sabah 07,00" de sona erecektir.” düzenlemesi yer almakta olup 2.5 maddesinde de 1. Vardiyada 61, 2. Vardiyada 40, 3. Vardiyada 64 olmak üzere toplam 165 işçinin çalıştırılacağı düzenlenmiştir.__

Kamu İhale Genel Tebliği’nde, “78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

İş Kanunu m. 41/1’de “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır.” , m. 41/6’da, “63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.” ve 41/8’de __ “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.” hükümleri yer almaktadır.

İdari şartnamede 305 işçinin haftada 7 gün 56 saat çalışılacağı öngörülmüştür. İşçilerin haftanın 7 günü çalışması mümkün olmayıp 1 gün hafta tatili yaptırılacağı dikkate alındığında, bir işçi 56 saati 6 günde çalışacaktır. Normal çalışma süresi 45 saat olduğundan her bir işçinin haftada 11 saat fazla çalışma yapması söz konusu olacaktır. Haftada 11 saat fazla çalışma ayda 44 saat ve 5 ayda da 44x5=220 saat edecektir. İdare işçi sayısı hesabını her işçinin her gün fazla çalışma yapacağını dikkate alarak yapmış ve teknik şartnamenin 3.26 maddesinde işin kaliteli yürütülmesi için fazla sayıda eleman kullanılması halinde bunun maliyete yansıtılamayacağını da öngörmüştür. İzinli ve raporlu personelin de hariç olacağı düzenlendiğinden 305 kişiden daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörülmesi gerekmektedir. Aksi halde, 305 kişi üzerinden sunulan tekliflerin düşük kalması söz konusu olacaktır; zira idarenin öngördüğü çalışma şekli daha fazla işçiyi gerektirmektedir. Bu nedenlerle 305 kişi üzerinden verilen tekliflerin aşırı düşük olacağı ve sağlıklı değerlendirme yapılamayacağı iddiası yerinde görülmüştür.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanına itiraz niteliğindeki iddia hakkında teklif vermeden önce idareye şikayet başvurusunda bulunulmayıp, ihaleye teklif sunulup istekli sıfatını haiz olduktan sonra şikayet yapılmış olması nedeniyle dokümana karşı başvuru ehliyeti kalmadığından başvurunun reddi gerekmetedir.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 30.2.2 nci maddesinde, “İhale komisyonu teklif zarfları alınış sırasına göre inceler….” düzenlemesi ve 30.2.3 üncü maddesinde, “Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İhale dosyası içinde idarece tutulmuş teklif zarfı alındı belgeleri (KİK005.0/H nolu standart formlar) mevcut olup başvuru sahibi firma adına düzenlenen standart form 1 sıra numarasını taşımaktadır. Teklif zarflarının ihale komisyonunca teslim alındığına dair tutanakta, zarf açma ve belge kontrol tutanağında ve isteklilerce teklif edilen fiyatlar tutanağında da başvuru sahibi firma 1 inci sırada yer almaktadır.

Son teklif zarflarının ihale komisyonunca teslim alındığına ilişkin tutanak ile isteklilerce teklif edilen son fiyatlar tutanağında ise firma 4 üncü sırada yer almaktadır.

İhale komisyonu kararında ise yukarıda açıklanan tutanak kayıtlarına uygun şekilde firma ilk teklife ilişkin tabloda 1 inci sırada, son teklife ilişkin tabloda ise 4 üncü sırada yer almaktadır.

Dosya üzerinden yapılan incelemede iddia edilen usuli işlem yönünden mevzuata aykırı hareket edildiği kanaati oluşmamış olup, bu işlemlerin sonuca etkili bir yönü de bulunmadığından kamera kayıtlarının istenmesine ihtiyaç görülmeksizin iddia yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvuru ” başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Süreleri ” ’nin 6 ncı maddesinde, “… İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.__

İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını düzenleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, incelemeye konu ihalede, idarenin başvuru sahibi firma tarafından yürütülmekte olan 27.09.2009 tarihinde sözleşmesi bitecek hizmet alımı için 07.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile ihaleye çıktığı, 15.09.2009 tarihinde bu ihalenin iptal edildiği, bunun üzerine 24.09.2009 tarihinde pazarlık usulü ile aynı konuda ihaleye çıkıldığı, bunun da aynı tarihte iptal edilmesi üzerine, 24.09.2009 tarihli Genel Müdür oluru ile ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin, 25.09.2009 tarihli söz konusu ihaleye ilişkin davet yazısını aynı tarihte elden tebellüğ ettiği, ihale dokümanını 25.09.2009 tarihinde saat 10.20’de satın aldığı, ihaleye davet, doküman satın alma ve ihale tarihinin aynı tarih olan 25.09.2009 olduğu, Kurul tarafından ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılmadığından, ihaleye teklif sunulup istekli sıfatını haiz olduktan sonra şikayet yapılmış olması nedeniyle, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır.__

Hukuk devletinin bir gereği olarak idari uyuşmazlıkların idare bünyesinde çözümlenmesi esastır. Hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı bir yetkiye sahip olan idari yargı mercilerince uyuşmazlıkların çözümü de mümkün olmakla birlikte, adaletin mümkün olduğunca hızlı sürede tesisi amacıyla söz konusu uyuşmazlıkların idari yargı yoluna taşınmadan idari yapı bünyesinde çözüme kavuşturulması esas olmalıdır. Kamu İhale Kurumunun düzenleme ve denetleme yetkisi ile donatılması ve bağımsız idari otorite olarak kurulmasının amaçlarından birisi de budur.

İdarelerce yapılan ihalelerin itirazen şikayet yolu ile hukukilik denetimini yapmakla görevli ve yetkili kılınmış olan Kamu İhale Kurumunun bu yetkisi, idari denetim türleri olan hiyerarşik denetim ve vesayet denetimi ile idari yargı mercilerinin görevi olan yargısal denetim kapsamında olmamakla beraber, bu üç denetim türünden de bazı unsurları içermektedir. Hal böyle olunca Kurumun, görev ve yetki sınırları içerisinde kalınması şartı ile bu üç denetim şeklinin de imkanlarından mümkün olduğunca faydalanılması ve adaletin bir an önce ve mümkün olduğunca idare bünyesinde çözümlenmesine hizmet etmesi ve yaptığı bu denetim ile hem Hukuk devleti anlayışının güç kazanmasına katkıda bulunmalı hem de diğer idarelere örnek teşkil etmelidir. Bağımsız Üst Kurul şeklinde tanımlanan bu tür kurumlara özerklik verilmesi ile amaçlanan da budur.

İtirazen şikayet konusu olayda , itirazen şikayet eden isteklinin İhale dokümanında gördüğü aykırılıklar nedeniyle ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar şikayet etme hakkı hiç doğmamıştır. Çünkü başvuru sahibine idare tarafından ihaleye ilişkin dökümanın ve davet yazısının ihale tarihi ile aynı tarih olan 25.09.2009 tarihinde tebliğ edilmesi dolayısıyla, üç günlük dökümana şikayet süresi otadan kalkmıştır. 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre Pazarlıkla Yapılan İhalelerde idarelerin ilan yapma zorunluluğu olmaması, isteklilere ihale günü doküman verilip ve aynı gün ihale yapılması nedeniyle, dökümana ihaleden 3 iş günü önce şikayet etme hakkı ortadan kaldırılmıştır. İdarenin, ihalenin başlangıç aşamasında, isteklilerin şikayet haklarını engellediği açıktır. Yasanın lafzi yorumundan yola çıkarak şikayet süresinin geçirildiği gerekçesiyle verilen kararın hukuka uygun olduğunu kabul etmek mümkün değildir.Çünkü üç günlük şikayet süresi hiç olmamıştır. Var olmayan süreyi geçirdiği savı yerinde değildir.

Kanunda ihale dokümanının verilmesi için bir süre kısıtlaması öngörülmemiş olmakla beraber şikayet yoluna başvurma sürelerinin belirtildiği hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar idareye şikayet başvurusu yapılması gerektiği öngörüldüğüne göre ihale dokümanının da bu süreleri kapsayacak ve hak arama hürriyetini kısıtlamayacak şekilde öncesinde makul bir süre verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Hal böyle olunca Kanunda ihale dokümanının verilmesi için süre öngörülmemiş olması idareye bu evrakı istediği zaman isteklilere verebileceği anlamına gelmemektedir. Aksi bir yorum Kanunun lafzı ile dar yorumlanması, Kanun maddesinin diğer maddelerden bağımsız ele alınması sonucunu doğuracaktır ki bu da Hukuka uygun olmadığı gibi 4734 sayılı Kanunun ruhuna da aykırı düşecektir.

Öte yandan bir Yasa maddesinin diğer maddelerden bağımsız olarak salt lafzı ile ele alınması ve buradan oluşacak kanaate göre karar verilmesi, sadece Hukuka aykırılık teşkil etmeyecek, bazen kişilerin, bazen idarelerin Kanuna karşı hile yollarını zorlamalarına da neden olacaktır. Zira inceleme konusu ihalede olduğu gibi idarenin ihale dokümanlarını şikayet yoluna imkan tanıyacak kadar önceden isteklilere vermemek gibi bir imkan tanınması bu duruma örnek teşkil etmektedir. Bu durumu ise Hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle şikayete konu ihalede, ihaleye davet edilen firmaların tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlayabilmeleri için ihale dokümanının ihale tarihinden makul bir süre önce kendilerine ulaştırılması gerektiği, oysa söz konusu ihalede başvuru sahibine idare tarafından ihaleye ilişkin davet yazısının ihale tarihi ile aynı tarih olan 25.09.2009 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin, ihale dokümanını 25.09.2009 tarihinde saat 10.20’de satın aldığı, ihaleye davet, doküman satın alma ve ihale tarihinin aynı tarih olan 25.09.2009 olduğu, başvuru sahibinin şikayet hakkını kullanmasına imkan tanımayan idarece tesis edilen işlemlerin, Kanunun amacıyla örtüşmediği, başvuru sahibinin hak arama hürriyetinin engellendiği, bu durumun 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz.

Kazım ÖZKAN Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi ******