KİK Kararı: 2009/UH.I-2608

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/077
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 26.10.2009
Karar No : 2009/UH.I-2608
BAŞVURU SAHİBİ:
Öz - Ak - Bel Aybastı Özel Eğitim Nak. Taşıma Temiz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., -|||şehit Sadullah Güler Caddesi|30|||aybastı|ordu

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aybastı Belediye Başkanlığı, Ordu Aybastı Belediyesi|başkanlığı|esenli |istiklal|2|52500||aybastı|ordu

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/106097 İhale Kayıt Numaralı "Personel Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.10.2009 tarih ve I.H.20.79.0254/2009-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Aybastı Belediye Başkanlığı tarafından 11.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Öz - Ak - Bel Aybastı Özel Eğit. Nak. Taş. Temiz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 23.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.10.2009 tarih ve 21198 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olduğu, ihale dokümanında benzer iş olarak “Kamu veya özel sektörde geçen ve personel çalıştırılmasını içeren, kabulü yapılmış işler” in kabul edileceğinin düzenlendiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ise “Malzeme Dahil Yemek Pişirme” işine ait olduğu, bu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olarak kabul edilemeyeceği ve bu sebeple ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin a bendinin b-2 alt maddesinde;

“İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

__

_ …_

__

_ d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,_

__

_ …_

__

_ İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.”_

__

hükmü ve Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş Deneyimini Gösteren Belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde ;__

“(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

__

_ …_

__

İstenilmesi zorunludur.

__

_ …_

__

(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

__

_ a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, _

__

_ …_

__

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenir.”

__

__ hükmü bulunmaktadır.

__

14.08.2009 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının “İhale Konusu Hizmetin Niteliği Türü ve Miktarı” başlıklı 2.a maddesinde;

“…

Temizlik İşleri Personel Hizmet Alımı, 12 Adet Değişik Vasıflarda Personelin 27 Ay Süreyle Çalıştırılması

…” ,

İdari şartnamenin “İhale konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2.1.a maddesinde;

“2.1. İhale Konusu Hizmetin

_a) _Adı: Temizlik İşleri Personel Hizmet Alımı

__

…”

düzenlemelerine ve ihale ilanında;

“ 4.4. Benzer iş olarak kabul edilecek işler:

a) 4.4.1. Kamu veya özel sektörde geçen ve personel çalıştırılmasını içeren kabulü yapılmış işler”

düzenlemesi ile idari şartnamenin 7.6 ıncı maddesinde;

“Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

__

_b) _Kamu veya özel sektörde geçen ve personel çalıştırılmasını içeren kabulü yapılmış işler”

__

düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.__

__

Benzer iş kavramı ise Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,

__

…

__

İfade eder”

şeklinde tanımlanmıştır.

Şikayete konu olan ihale konusu iş “12 Adet Değişik Vasıflarda Personelin 27 Ay Süreyle Çalıştırılması” işidir. Yaklaşık maliyet ise işçilik ücretlerinden, Kamu ihale Genel Tebliğinde yer alan personel çalıştırılmasına dayalı işler için öngörülen %3’lük sözleşme ve genel giderler payından ve yüklenici karından oluşmaktadır.

İdari şartnamenin “ Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25 inci maddesinin 25.3.1.b, c ve alt maddeleri ile teknik şartnamenin 4.b, c ve d maddelerinde sırasıyla;

“İhale konusu işte çalıştırılacak işçilerin her biri için 2009 yılında 4 gün, 2010 yılında 9 gün, 2011 yılında 9 gün olmak üzere toplam 22 gün bayram ve resmi tatil günü çalışma ve fazla çalışma ücreti ödenmesi öngörülmüş olup, kendi ücret tutarları üzerinden hesaplanacak olan fazla çalışma ücretleri teklif fiyata dahil edilecektir.”

“İhale konusu işte çalıştırılacak işçiler, İş Kanununa göre belirlenen haftanın altı günü çalıştırılacaktır”

__

“Fazla çalışma: Fazla çalışmanın süresi, 2, 3, 4, 5 sıra no’lu pozisyonlar için ve her işçi için ayrı ayrı ve aylık 20 saat olarak öngörülmüş olup, kendi ücret tutarları üzerinden hesaplanacak olan fazla çalışma ücretleri teklif fiyata dahil edilecektir. (İş Kanununun 41. Maddesi gereğince fazla çalışma ücreti %50 zamlı ödenir.)”

düzenlemelerine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde personel çalıştırılmasına ilişkin olarak;

“…

__

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olarak kabul edilecektir. Bu çerçevede malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir.

__

…”

açıklamasına yer verilmiştir.

Gerek teknik ve gerekse idari şartnamede “işin açık tanımının” yapılmadığı görülmüş ve dokümanın incelenmesinden de açık bir iş tanımına ulaşılamamış olmakla birlikte, anılan tüm düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde; ihale konusu işte çalışacak personelin sayısının belli olduğu, haftalık çalışma sürelerinin bu işte kullanacakları, resmi tatillerde çalışılacağı ve fazla çalışma yapılacağı hususları ile yaklaşık maliyet kalemleri göz önünde bulundurularak, tüm bu bilgiler ışığında; söz konusu işin Kamu ihale Genel Tebliğinde açıklanan personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu tespit edilmiştir.

Her ne kadar benzer iş tanımının “ Kamu veya özel sektörde geçen ve personel çalıştırılmasını içeren kabulü yapılmış işler” olarak 14.08.2009 tarihli ihale ilanında yer aldığı ve dolayısıyla konunun ihale ilanına yansıysan bir husus olması sebebiyle “dokümana itiraz” mekanizması kullanılarak şikayet edilmesi gerektiği düşünülebilirse de, tüm ihale dokümanı çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından yapılan benzer iş tanımının personel çalıştırılmasına dayalı işleri işaret ettiği sonucuna varılmış ve aksi düşüncenin benzer iş tanımının geniş tutulduğu kabulü yerine, “benzer iş” tanımlamasından uzaklaşılacağı, içinde personel çalışması da olan tüm işlerin ihale konusu iş olan “temizlik işleri” için benzer iş olarak kabul edileceği, hemen hemen tüm işlerin içinde de personel çalıştırılmasının bulunduğu göz önüne alındığında ise “benzer iş” kavramı kapsamında isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesinin altında yatan “ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülerek işin daha sağlıklı sonuçlanması ve veya hizmetin daha iyi ifa edilmesi suretiyle kamu yararının sağlanması veya sağlanacak yararın artırılması ” şeklinde özetlenebilecek amacı anlamsızlaştıracağı ve bunun da Kanun hükmünün geçersiz hale getirilmesi anlamına geleceği açıktır.

İhale üzerinde bırakılan istekli Elif Fırın Pide ve Tem. İşl.-Çetin Güleç tarafından teklif mektubu ekinde sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde; Aybastı Devlet Hastanesi tarafından düzenlendiği ve işin adının “Yemek Pişirme Bulaşık Yıkama ve Sonrası Hizmetler” olduğu, 2005/179529 İKN ile ihale edilen iş sonucunda düzenlendiği ve bu işin ihale ilanında söz konusu işin; “Hizmet alımı Yemek Pişirme, Bulaşık Yıkama ve Sonrası Hizmetler Alımı 27720 Öğün Yemek (Tabildot)” olarak tanımlandığı görülerek şikayete konu iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı bir işe istinaden alınmadığı dolayısı ile personel çalıştırılmasına dayalı işler için aranan nitelikte bir iş deneyim belgesi sunulmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhaleye geçerli teklif sunan isteklilerden Emirhan Gıd. İnş. Taah. Tem. Hiz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif mektubu ekinde sunulan 30.06.2009 tarih ve 1407 sayılı iş deneyim belgesi incelendiğinde; işin tanımı konulu 3 no’lu satırında iş deneyim belgesine konu işin; “Malzeme dahil yemek hazırlama, dağıtım ve personel çalıştırılması hizmetleri” olarak belirtildiği, iş deneyim belgesini düzenleyen idare olarak 1 no’lu satırda İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü yazdığı, 2008/104826 İKN ile ihale edilen iş sonucunda düzenlendiği görülmüş olup iş deneyim belgesine dayanak olan 2008/104826 İKN’li işin ihale ilanından belgeyi düzenleyen idarenin Ordu ili Çatalpınar ilçesi Milli Eğitim Müdürlüğü olduğu anlaşılmış ve bu ihaledeki iş tanımının ;

“İlçemizde Taşımalı İlköğretim Kapsamındaki 6 Taşıma Merkezine Taşınacak Olan 782 Öğrenciye 177 İş Günü (279 Takvim Günü) 138.414 Öğün Sıcak Öğle Yemeği (Sulu Gıda ) Hazırlanması, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri.”

olarak yapıldığı anlaşılmış olup, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı iş kavramına girmeyeceği ve bu işe dayanılarak alınan iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı işlere ilişkin deneyimi göstermeyeceği dolayısı ile isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Elif Fırın Pide ve Tem. İşl.-Çetin Güleç ve Emirhan Gıd. İnş. Taah. Tem. Hiz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin 2.1.maddesinin (a) bendinde; “2.1. İhale Konusu Hizmetin Adı: Temizlik İşleri Personel Hizmet Alımı …” olarak yer almış, ihale ilan metninin 2. maddesinin (a) bendinde; “ İhale Konusu Hizmetin Niteliği Türü ve Miktarı: Temizlik İşleri Personel Hizmet Alımı, 12 Adet Değişik Vasıflarda Personelin 27 Ay Süreyle Çalıştırılması” şeklinde ifade edilmiştir.

İhale ilan metninin 4.4 maddesinde; “ Benzer iş olarak kabul edilecek işler: Kamu veya özel sektörde geçen ve personel çalıştırılmasını içeren kabulü yapılmış işler” olduğu belirtilmiş, idari şartnamenin 7.6 maddesinde de paralel şekilde;“Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya özel sektörde geçen ve personel çalıştırılmasını içeren kabulü yapılmış işler” ifadesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde; “ Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,” hükmü mevcuttur.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 69.1 maddesinde; “ Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işin adının, temizlik işleri personel alımı olarak belirlendiği, ihale dokümanında işin ayrıntılı tanımlarına yer verilmediği, buna karşın teknik şartnamede, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen 2 şoför, 1 iş idarecisi, 2 lise mezunu ve 7 işçi olmak üzere toplam 12 kişiden 5 kişinin sözleşme imzalandıktan hemen sonra işe başlayacağı, diğerlerinin ise idarece talep halinde 7 gün içinde başlayacağı ve idarenin gerekli gördüğünde işçileri farklı birimlerde çalıştıracağı hususlarına yer verildiği anlaşılmıştır.

İdari ve teknik şartnamede “işin açık tanımının” yapılmadığı, bu nedenle ihale konusu işin niteliğinin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olarak kabul edilemeyeceği, ihale dokümanında yer alan düzenlemenin bu haliyle anılan Tebliğde yer alan düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, ihale dokümanında benzer iş tanımının “ Kamu veya özel sektörde geçen ve personel çalıştırılmasını içeren kabulü yapılmış işler” olarak yapıldığı, dolayısıyla şikayet konusunun ihale ilanına yansıyan bir husus olması sebebiyle “dokümana itiraz” mekanizması kullanılarak şikayet edilmesi gerekmekte ise de, ihale dokümanında yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından yapılan benzer iş tanımının personel çalıştırılmasına dayalı işleri işaret ettiği sonucuna varılmış olup, aksi düşüncenin benzer iş tanımının geniş tutulduğu kabulü yerine, “benzer iş” tanımlamasından uzaklaştıracağı, içinde personel çalışması da olan tüm işlerin ihale konusu iş olan “temizlik işleri” için benzer iş olarak kabul edileceği, hemen hemen tüm işlerin içinde de personel çalıştırılmasının bulunduğu göz önüne alındığında ise “benzer iş” kavramı kapsamında isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesinin altında yatan “ ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülerek işin daha sağlıklı sonuçlanması ve/veya hizmetin daha iyi ifa edilmesi suretiyle kamu yararının sağlanması veya sağlanacak yararın artırılması ” amacın anlamsızlığına yol açacağı ve bunun da anılan Kanun hükmünün dışına çıkılarak geçersiz hale getirilmesi anlamına geleceği açıktır.

Öte yandan; İtirazen şikâyete konu husus tekliflerin değerlendirilmesini etkileyici nitelikte olduğundan, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme ile tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması da mümkün bulunmamaktadır. __

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**