KİK Kararı: 2009/UH.I-2548

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/076
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 19.10.2009
Karar No : 2009/UH.I-2548
BAŞVURU SAHİBİ:
Sistem İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti., Çayhane Sokak 1 Topkapı/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İski Genel Müdürlüğü, Nurtepe Yolu Alibey Cad. 34406 Kağıthane/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/64868 İhale Kayıt Numaralı "Avrupa 2. Bölge Sayaç Endeks Tespiti ve Fatura Dağıtımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.10.2009 tarih ve I.H.18.65.0217/2009-39E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 22.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Avrupa 2. Bölge Sayaç Endeks Tespiti ve Fatura Dağıtımı” ihalesine ilişkin olarak Sistem İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.09.2009 tarih ve 20072 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhalenin birinci ve ikinci kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin, teklifinde kusurlu olarak bitirdiği bir işe ilişkin iş deneyim belgesini sunduğu bu sebeple anılan belgenin geçersiz kabul edilerek isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. Birim fiyat teklif cetvelinin 6 ve 7 nolu pozunda yapılacak işler aynı olmakla birlikte 6 nolu pozda sayaçların firma tarafından temin edileceğinin öngörülmesi iki poz arasında ciddi bir fark olmasını gerektirdiği ancak ihalenin birinci ve ikinci kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin her iki poza da aynı birim fiyatı verdiği bu anlamda 6 nolu poz kalemine ilişkin verilen birim fiyatın aşırı düşük olarak değerlendirilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin, İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 22.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, Avrupa 2. bölgede bulunan yaklaşık 1.595.000 abonenin (1. Kısım: 510.000, 2. Kısım: 565.000, 3. Kısım: 520.000) el bilgisayarı ile sayaç endeks tespiti ve fatura dağıtımı, su kapama-açma, sayaç değiştirme, binalara ve sayaçlara barkod etiketi takma hizmet alım işi olduğu,

Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 9 isteklinin teklif verdiği, 1 isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin istenilen asgari oranı (teklif bedelinin %25’i) sağlamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin de kısımlar itibariyle en düşük teklifi sunmuş olan Set Elek. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. (1 ve 2. Kısımlar) ile Sistem İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (3. Kısım) üzerinde bırakıldığı

Anlaşılmıştır.

İhalenin birinci ve ikinci kısımlarında en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Set Elek. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim belgesi incelendiğinde;

• İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 17.06.2008 tarih ve 2657 sayı ile düzenlenmiş iş bitirme belgesi olduğu,

• İşin adının “Endeksörle Su Sayaçlarını Okuma ve Açma Kesme İşi” olarak belirtildiği,

• İlk ve toplam sözleşme bedelinin 2.330.280,00 YTL olduğu,

• İşe ilişkin sözleşmenin 17.06.2005 tarihinde imzalandığı, kabulün 27.06.2009 tarihinde yapıldığı ve belge tutarının ise 2.192.308,41 YTL şeklinde belirtildiği,

Görülmüştür.

Ancak idareye yapılan şikayet başvuruları ile ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, söz konusu iş bitirme belgesinin gerçekte yapılmadığı halde yapılmış gibi gösterilerek iş adetlerini fazla göstermek suretiyle gerçeğe aykırı düzenlendiği, bu nedenle İZSU Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından Set Elek. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine İzmir 4 üncü Asliye Ticaret Mahkemesinde E:2006/792 sayılı davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Şikayete konu ihalede de Set Elek. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının 02.07.2009 tarihli yazısı ile, ihaleyi gerçekleştiren idareye firmanın bu hukuksal durumunu açıklama gereği duyduğu görülmüştür.

Set Elek. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının inceleme konusu ihalede sunduğu söz konusu iş bitirme belgesi ile ilgili olarak gerçekleştirilen işlemlerin neler olduğuna ilişkin İZSU Genel Müdürlüğünden 17.09.2009 tarih ve 10605 sayılı yazımız ile bilgi sorulmuş ve 08.10.2009 tarih ve 21320 sayılı cevabi yazıda, idare tarafından Set Elek. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne haksız ve usulsüz olarak fazladan ödenen sözleşme bedeli üzerinden 723.183,77 TL’nin avans faizi ile birlikte firmadan geri alınması için İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde E:2006/792 sayılı davanın açıldığı, davanın derdest olduğu, ayrıca Set Elek. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne verilen 2.192.308,41 TL’lik iş deneyim belgesi hakkında bu şirketin ve %53 ortağı olan Hıdır Karadağ’ın 2 yıl süre ile kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelere katılmaktan yasaklanması hususunda Genel Müdürlüğün olurları alınarak İçişleri Bakanlığına gönderilmek üzere İzmir Valiliğine yazı ile bildirildiği ifade edilmiştir. Söz konusu yazı ekinde ise bahsi geçen olur ve valilik makamına gönderilen yazılara yer verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, söz konusu iş bitirme belgesine ilişkin olarak dava sürecinin devam ettiği ayrıca söz konusu belgenin iptaline veya İZSU Genel Müdürlüğü tarafından geri alınmasına yönelik bir yargı kararının ve idari işlemin de bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kamu kurum ve kuruluşları tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi işleminin, ilgilisinin hukuki durumunu etkileyen bir idari işlem niteliği taşıdığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu bağlamda idari işlemler icrai nitelikleri sebebiyle hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar ve hukuka aykırı oldukları bir yargı kararıyla ortaya konulmadıkça veya idareler tarafından geri alınmadıkça ilgilileri üzerinde hukuki etki ve sonuçlarını doğururlar. Ayrıca idari işlemlerin hukuka uygun oldukları varsayıldığı için salt hukuka aykırılık iddialarının ileri sürülmüş olması da işlemin icrailiğini engellemez.

Bu çerçevede, sakat bir idari işlemin geçerliliğinin askıda olan bir geçerlilik olduğu ve bu geçerlilik halinin ancak işlemin iptali veya geri alınması yolu ile ortadan kaldırılabileceğinden iş adetleri fazla gösterilmek suretiyle gerçeğe aykırı düzenlenmiş şikayete konu iş denetleme belgesinin bu askıda geçerlilik halinin devam ettiği ve bu anlamda tüm hukuki etki ve sonuçlarını doğuracağı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde, ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu hususa ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğinin IX- İsteklilerden 10 uncu Maddenin Son Fıkrasına Göre İstenecek Belgeler başlıklı maddesinde;

“ _H. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak; _

__

_ İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla meslek ve iş ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanun’un 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir._

__

_ 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir._

Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

_a- _4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

b- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesinin ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir. ” açıklamasına yer verilmiştir.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun birinci maddesinde, İSKİ’nin İstanbul Büyükşehir Belediyesinin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu olanları devralmak ve bir elden işletmek üzere kurulduğu ifade edilmiş ve Ek Madde 5’de bu Kanunun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanacağı öngörülmüştür.

Bu itibarla, Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereği bir isteklinin ihale dışı bırakılabilmesi için, iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulduğunu ispat eden idare ile istekliyi bu sebebe dayanarak değerlendirme dışı bırakabilecek idarenin aynı olması gerekmektedir. Başka ifade ile bu maddenin uygulanabilmesi, sebebi ortaya koyan ile müeyyideyi uygulayan idarelerin aynı olması şartına bağlıdır. Bu bağlamda her ne kadar söz konusu idareler 2560 sayılı Kanuna tabi olsa da ayrı tüzelkişilikleri olduğundan aynı idare kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır. Dolayısıyla iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu İZSU Genel Müdürlüğü tarafından ispat edilmiş isteklinin başka idareler tarafından yapılan ihalelerde bu sebebe dayanarak ihale dışı bırakılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yönüyle iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Öncelikle, ihale dokümanı incelendiğinde, birim fiyat teklif cetvelinde 6 ve 7 sıra nolu iş kalemlerinde esas itibariyle aynı işin belirlendiği ancak 6 nolu iş kaleminde sayaçların firma tarafından temin edileceği öngörülmüşken 7 nolu iş kaleminde ise sayaçların idare tarafından temin edileceğinin belirtildiği ve bu şekilde söz konusu iki iş kalemi arasındaki farkın ortaya konulduğu anlaşılmıştır. **** Bu farka rağmen ihalenin birinci ve ikinci kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Set Elek. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının ihaleye katılan diğer isteklilerin aksine söz konusu iki iş kalemine aynı fiyatı teklif ettiği görülmüştür.**** Oysa gerçekleştirilen bir ihalede, sayaçların istekli tarafından temin edilmesi ile idare tarafından temin edilmesinin herhangi bir maliyet farkına yol açmayacağının piyasa koşulları çerçevesinde kabulünün mümkün olmadığı açıktır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinde ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları olarak kabul edileceği ifade edilmiş ve bu anlamda Tebliğin XIII/H “Aşırı Düşük Teklif Değerlendirilmesi” başlıklı maddesinde sayaç okuma ve kesme-açma işlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olduğu hükme bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında idarelerce yaklaşık maliyetin hesabında izlenmesi gereken yöntem belirtilmiş olup söz konusu maddede;

“ (1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol ve giyecek gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; yol, yemek ve giyecek gibi maliyetlerin brüt tutarları da eklenerek işçilik maliyeti bulunur. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

(3) İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Nitekim idarenin birim fiyat teklif cetvelini yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan iş kalemlerini esas alarak düzenlediği ve gerek idari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı düzenlemesinde gerekse de 01.07.2009 tarih ve 01 sayılı zeyilname ile yapmış olduğu değişikliklerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına özgü hükümlere yer verdiği görülmüştür. Buna rağmen idare tarafından yaklaşık maliyet ve birim fiyat teklif cetvellerinde ihale konusu işte çalışması öngörülen personelin nitelik ve niceliğine ilişkin ayrıca bir kaleme yer verilmediği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun 38, aynı şekilde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili yazılı açıklama isteyeceği ve isteklilerin belgeye dayalı yapacağı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük tekliflerin yeterliliğine ilişkin bir sonuca ulaşması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hususa ilişkin uygulamanın somutlaştırılması amacıyla da Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII-Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi/H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” başlıklı maddesinde bir takım açıklamalarda bulunulmuş ve söz konusu açıklamalarda, hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sahiplerince yapılan açıklamaların hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmiştir.

Bu bağlamda, personel çalıştırılmasına dayalı olan şikayete konu ihalede, asgari işçilik maliyetinin, brüt asgari ücret ile ihale dokümanında öngörülen yemek ve yol bedeli ve işveren sigorta prim tutarından oluştuğu, bu anlamda ihale komisyonunca tekliflerin yalnızca işçilik giderleri dikkate alınarak değerlendirileceği, bunun üzerine teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre belirlenen teklif bileşenleri ile ilgili açıklama isteneceği ve isteklilerce belgelendirilmek suretiyle yapılacak yazılı açıklamalar değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılacağı ancak teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamını (asgari işçilik maliyeti +%3 sözleşme ve genel giderleri) karşılamayan tekliflerin de reddedilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu çerçevede, şikayete konu ihalede ihale dokümanında çeşitli sayı ve unvanda 68 personelin istihdam edileceğinin öngörülmüş olmasına rağmen gerek yaklaşık maliyet gerekse de birim fiyat teklif cetvelinde personele ilişkin ayrı bir satır açılmamış olmasının iki sonucu bulunmaktadır.

· Bunlardan ilki, ihale komisyonunun bir teklifin aşırı düşük olup olmadığının tespiti için göz önünde bulundurması gereken iki maddi değerden birisi olan yaklaşık maliyetin, idare tarafından kamu ihale mevzuatında bu hususa ilişkin öngörülen hükümlere uygun bir şekilde ortaya konulamamış olmasının teklifin aşırı düşük olup olmadığı yönünde yapılacak değerlendirmenin de sağlam temellere dayanmasını engelleyecek olmasıdır.

· Diğer sonuç ise, aşırı düşük tekliflerin tespit edilebilmesi için belirlenecek asgari işçilik maliyet tutarının, uygulamada isteklilerin tekliflerini personel dışında farklı iş kalemlerini esas alarak verdikleri için uygulanabilme kabiliyeti ve etkisinin ortadan kalkmış olmasıdır.

Bu itibarla, ihalenin 1 ve 2 nci kısımlarında en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin teklif cetvelinde 6 nolu iş kalemi için teklif ettiği fiyatın kabulünün mümkün olmadığı diğer taraftan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğindeki şikayete konu ihalede personele ilişkin idari şartnamede yer alan düzenlemelerle birim fiyat teklif ve yaklaşık maliyet cetvellerinde yer alan iş kalemlerinin birbirine paralellik arz etmediği bu durumun da aşırı düşük tekliflerin tespit edilebilmesini imkansızlaştırdığı ve bu haliyle ihalenin sağlıklı olarak neticelendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmekte ise de başvuruya konu ihale 19.10.2009 tarih ve 2009/UH.I-2547 sayılı Kurul kararıyla iptal edildiğinden başvuru hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.