KİK Kararı: 2009/UH.I-2545

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/076
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 19.10.2009
Karar No : 2009/UH.I-2545
BAŞVURU SAHİBİ:
Çe-Ka Elektrik İnş. Mad. Nak. Gıda ve Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tem Elektrik Tem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi Vekili Av. Alime Bektaş, Haşimişcan Caddesi Tuğsa İş Merkezi No:80 K.6 Osmangazi / BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İski Genel Müdürlüğü, Nurtepe Yolu Alibey Cad 34406 Kağıthane/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/64878 İhale Kayıt Numaralı "Asya Bölgesi Sayaç Endeks Tespiti ve Fatura Dağıtımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.09.2009 tarih ve I.H.18.96.0168/2009-35E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 16.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Asya Bölgesi Sayaç Endeks Tespiti ve Fatura Dağıtımı” ihalesine ilişkin olarak Çe-ka Elektrik İnş. Mad. Nak. Gıda ve Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tem Elektrik Tem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi Vekili Av. Alime Bektaş’ın 19.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.09.2009 tarih ve 20242 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1)Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata uygun olmadığı,

2)İhaleye katılan Taç Elektrik Tic. Ltd. Şti’nin iş bitirme belgesinin uygun olmadığı,

3)İhaleye katılan Set Elektrik Tic. Ltd. Şti’nin iş bitirme belgesinin yetersiz ve geçersiz olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII/H “Aşırı düşük teklif değerlendirilmesi” başlıklı maddesinde yapılan; “Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır.” şeklindeki düzenleme gereği incelenen ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olarak yapılacak ihaleler arasında sayıldığı ve asgari işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel gider hesaplanacağı anlaşılmıştır.

İdari Şartnamenin “ Teklif Fiyata dahil Olan Giderler ” başlıklı 25.3.1 inci maddesinde; “..Yukarıdaki personeller için ödenecek olan her türlü ücret ve giderler teklif bedeline dahildir.”, 25.3.4 üncü maddesinde; “ Personelin çalıştığı gün başına brüt 7,5 TL yemek bedeli ve yol bedeli olarak İETT tarafından belirlenen aylık mavi kart bedeli (net ücreti) yüklenici tarafından personele ödenerek belgeleri maaş listeleri ile birlikte hak ediş ekinde idareye aylık olarak verilecektir. ”, 25.3.5 inci maddesinde; “ Yüklenicinin ihale dokümanı eki olan yapılacak işler ve poz açıklamaları listesinde P1 sayaç endekslerinin el bilgisayarı ile tespiti ve fatura/ihbarname verilmesi işini teknik şartnamenin 4. Maddesinde açıklandığı gibi GPRS(online) şekilde yürütebilmesi için GSM firması ile yapacağı anlaşmaya ait masraflar teklif bedeline dahildir.”, 25.3.6 ncı maddesinde; “ İstekliler hizmeti gerçekleştirmek üzere her kısım için aşağıdaki ekipmanları tahsis edeceklerdir. Otomobil:1 adet, Bilgisayar donanım ve yazılım: Teknik şartnamenin 4.maddesindeki şartları sağlayacak sayı ve kapasitede, El bilgisayarı:40 adet ”, 25.3.7 nci maddesinde; “ Ayrıca yüklenici idarenin talebi halinde kontrol işlerinin yürütülebilmesi için sürücüsü ile birlikte bir yaşından eski olmamak üzere Abone İşleri Daire başkanlığı ve Şube Müdürlüklerinde kontrollük hizmetlerinde 24 saat kullanılmak üzere Abone İşleri daire başkanlığı, Tahakkuk Kontrol Şube Müdürlüğü ve Hizmet bölgesine göre şube müdürlüğü sayısı kadar binek aracı sözleşme tarihinden itibaren 15(onbeş) gün içerisinde teslim edecektir. İdarenin hizmetine verilecek araçların her türlü zorunlu trafik sorumlulukları sigortası, kasko giderleri, 20 lt/günlük benzin gideri, bakım onarım harcamaları, aylık OGS-KGS (Ortalama günlük 2 defa köprü veya otoban geçişlerinde kullanabilecek sayıda) giderleri ile şoför ücretleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Söz konusu araçların bedelleri ve yukarıda sayılan giderleri teklif fiyatına dahildir. İşin yerine getirileceği her kısım için işin yerine getirilmesi ve kontrol teşkilatı için gerekli her ve her türlü haberleşme araçları (telefon, faks vs.) bilgisayar ve sistem araçları yüklenici tarafından sağlanacaktır. Bunlara ilişkin bedeller teklif fiyata dahildir.”, ve 25.5 inci maddesinde de; “ Bu ihale konusu iş için iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2 (yüzde iki)’dir. Bu oran teklif fiyatına dahildir.” şeklinde maliyet kalemleri belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; “..İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

_a) _İmalat sürecinin verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

_b) _Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

_c) _Teklif edilen mal hizmet veya yapım işinin özgünlüğü

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 59 uncu maddesinde; “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

_ a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,_

_ b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,_

_ c) Teklif edilen işin özgünlüğü, _

_ Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır._

_(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır. _

_(4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır.” _hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından 01.07.2009 tarih ve 01 sayılı zeyilname ile idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde yer alan “ personel durumuna ilişkin belgeler ” ile aynı şartnamenin “ teklif fiyata dahil masraflar ” başlıklı 25.3 üncü maddeleri;

“İstekliler ihale konusu işleri gerçekleştirmek üzere, idari şartnamenin 2.1 inci maddesinin (c) bendinde belirtilen kısımların her biri için aşağıda asgari miktarı belirlenen, personeli çalıştıracaklarını beyan edeceklerdir.

__

1 adet Yönetici

1 adet Mühendis

3 adet Bilgisayar Operatörü

Okuma Elemanı : Asgari 40

Sayaç Değiştirme Elemanı : Asgari 8

Su açma-kapama elemanı : Asgari 8

Kayıp/Kaçak su takip elemanı : Asgari 6

Her Şube Müdürlüğü için iş emri basımı elemanı: Asgari 1” şeklinde değiştirilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin 1 inci ve 3 üncü kısmına teklif verdiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, idarece ihalenin ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif cetvellerinin yaklaşık maliyet hesabında yer alan iş kalemleri esas alınarak düzenlendiği ve dolayısıyla ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin ayrı bir personel kalemine yer verilmeksizin birim fiyat üzerinden hesaplandığı görülmüştür. Halbuki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında idarelerce Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki KİK015.3/H nolu standart formun kullanılması ve bu formda işçi sayısı için ay/gün//saat olmak üzere satır açılması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Ancak, idari şartnamenin “ teklif fiyata dahil masraflar ” başlıklı 25 inci maddesi ile ihale dokümanında değişikliklerin yer aldığı 01.07.2009 tarih ve 01 sayılı zeyilnamede idari şartnamenin 2.1 inci maddesinin (c) bendinde belirtilen kısımların her biri için çeşitli sayı ve ünvanda asgari 68 personelin çalıştırılmasının istendiği anlaşılmıştır.

Yine Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ Personel Çalıştırılmasına Dayalı İhalelerde Yaklaşık Maliyet” başlıklı 10 uncu maddesinde ; “1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.
2 ) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol ve giyecek gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde yukarıda yapılan hesaplamalara; yol yemek ve giyecek gibi maliyetlerin brüt tutarları da eklenerek işçilik maliyeti bulunur. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.
3 ) İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir.
4 ) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az % kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.” hükmüne yer verilmek suretiyle personel çalıştırılmasına dayalı bir ihalede idarelerce yaklaşık maliyet hesabında izlenecek yöntem belirlenmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında incelenen ihalede, asgari personel sayısının ve ünvanının belirlenmesine karşılık birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri içerisinde personel kalemine yer verilmediği, dolayısıyla idari şartnamede personele ilişkin yapılan düzenleme ile birim fiyat teklif cetvelinde yer alan düzenlemenin birbirini destekler nitelikte olmadığı, dolayısıyla isteklilerce sağlıklı teklif oluşturulması ve idarece söz konusu tekliflere ilişkin sağlıklı değerlendirilme yapılmasının ve ayrıca tekliflerin aşırı düşük olup olmadığı ile ilgili olarak da sorgulama yapılmasına gerek olup olmadığının tespiti için hesaplanması zorunlu olan asgari maliyetin belirlenmesinin yapılan düzenleme ile mümkün olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin ihalede teklif vermiş olduğu 1 inci ve 3 üncü kısımların iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Taç Elektrik Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye vermiş olduğu iş bitirme belgesinin incelenmesinde; Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, sözleşme tarihinin, kabul tarihinin ve belge tutarının belirtildiği, belge tutarının incelenen ihalede istenilen oranı sağladığı, ihale konusunun benzer iş tanımına uygun olduğu, noter onayı bulunduğu ve gerekli yetkili imzasını taşıdığı anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “ Bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yüklenici iş bitirme belgesi, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için ise alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan yönetmelik hükmü gereği tek bir sözleşmeye dayalı ve kabulü yapılan işlerde yüklenici iş bitirme belgesi düzenleneceği açıkça belirtildiğinden ve ihaleye katılan Taç Elektrik Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu belgenin iş bitirme belgesi olduğu anlaşıldığından, söz konusu belgede mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Kaldı ki iddia konusunda yer aldığı üzere işin sözleşmesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağına ilişkin bir düzenleme olmasına rağmen alt yüklenici çalıştırılmış olsa dahi, bu durumun belgeyi düzenleyen kuruluş tarafından göz önünde bulundurulmasının gerektiği ve kontrol ve sorumluluğun belgeyi düzenleyen kuruluşa ait olduğu açıktır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İşe ait idari şartnamenin; “ İş Deneyimini Gösteren Belgeler ” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “..Bu ihalede iş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin %25’ine tekabül eden tutarda ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belge ibraz edilmesi zorunludur.” denilmektedir.

3 üncü kısım ihalenin üzerinde bırakıldığı Set Elektrik Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye sunmuş olduğu ve İZSU tarafından düzenlenen iş deneyim belgesi ile ilgili olarak İZSU Genel Müdürlüğünden bilgi sorulmuş olup, alınan cevabi yazıda; “ İdaremizce Set Elektrik Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti’ne haksız ve usulsüz olarak fazladan ödenen sözleşme bedeli üzerinden 723.183,77 TL’nin avans faizi ile birlikte firmadan geri alınması için İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinde 2006/792.E sayılı dava açılmıştır. Dava halen derdest olup, henüz karara bağlanmamıştır. İdaremiz tarafından Set Elektrik Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti’ne verilen 2.192.308,41 TL’lik iş deneyim belgesi hakkında bu şirketin ve %53 ortağı olan Hıdır Karadağ’ın 2 yıl süre ile Kamu Kurum ve Kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanması hususunda Genel Müdürlüğümüzün Olur’ları alınarak, İçişleri Bakanlığı’na gönderilmek üzere İzmir Valiliğine yazı ile bildirilmiştir. ” bilgisi alınmıştır. Söz konusu yazı ekinde bahsi geçen Genel Müdürlük Oluru ve Valilik Makamına gönderilen yazının yer aldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, söz konusu iş bitirme belgesine ilişkin olarak dava sürecinin devam ettiği ayrıca söz konusu belgenin iptaline veya İZSU Genel Müdürlüğü tarafından geri alınmasına yönelik bir yargı kararının ve idari işlemin de bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kamu kurum ve kuruluşları tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi işleminin, ilgilisinin hukuki durumunu etkileyen bir idari işlem niteliği taşıdığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu bağlamda idari işlemler icrai nitelikleri sebebiyle hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar ve hukuka aykırı oldukları bir yargı kararıyla ortaya konulmadıkça veya idareler tarafından geri alınmadıkça ilgilileri üzerinde hukuki etki ve sonuçlarını doğururlar. Ayrıca idari işlemlerin hukuka uygun oldukları varsayıldığı için salt hukuka aykırılık iddialarının ileri sürülmüş olması da işlemin icrailiğini engellemez.

Bu çerçevede, sakat bir idari işlemin geçerliliğinin askıda olan bir geçerlilik olduğu ve bu geçerlilik hali ancak işlemin iptali veya geri alınması yolu ile ortadan kaldırılabileceğinden iş adetleri fazla gösterilmek suretiyle gerçeğe aykırı düzenlenmiş şikayete konu iş denetleme belgesinin bu askıda geçerlilik halinin devam ettiği ve bu anlamda tüm hukuki etki ve sonuçlarını doğuracağı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde, ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu hususa ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğinin IX- İsteklilerden 10 uncu Maddenin Son Fıkrasına Göre İstenecek Belgeler başlıklı maddesinde;

“ _H. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak; _

__

_ İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla meslek ve iş ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanun’un 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir._

__

_ 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir._

Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

a)4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

b)Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesinin ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir. ”

açıklamasına yer verilmiştir.

Bu itibarla, Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereği bir isteklinin ihale dışı bırakılabilmesi için, iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulduğunu ispat eden idare ile istekliyi bu sebebe dayanarak değerlendirme dışı bırakabilecek idarenin aynı olması gerekmektedir. Başka ifade ile bu maddenin uygulanabilmesi, sebebi ortaya koyan ile müeyyideyi uygulayan idarelerin aynı olması şartına bağlıdır. Dolayısıyla iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu İZSU Genel Müdürlüğü tarafından ispat edilmiş isteklinin başka idareler tarafından yapılan ihalelerde bu sebebe dayanarak ihale dışı bırakılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yönüyle de iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan Set Elektrik Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin %53 ortağı olan kişi ile ilgili olarak kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alınması için İçişleri Bakanlığı’na gönderilmek üzere İzmir Valiliğine yazı gönderilmiş olup, söz konusu ortağın yasaklanması halinde, yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde sözleşme imzalanmadan gerçekleşmişse iş ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışına iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümlerinin uygulanacağı, yasak fiil ve davranış sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşmiş veya tespit edilmiş ise; ihale sürecinde gerçekleştirilen 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği ve 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşmenin feshedileceği, sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği ve sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak feshedilmesinin gerekeceği mevzuatta düzenlendiğinden bu hususlara da dikkat edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1 ve 3 üncü kısmının iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 1 ve 3 üncü kısmının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede; ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin birim fiyat üzerinden hesaplandığı ve ihale dokümanı kapsamında verilen Birim Fiyat Teklif Cetvellerinin yaklaşık maliyet hesabında yer alan iş kalemleri esas alınarak düzenlendiği anlaşılmıştır.

Ancak, idari şartnamenin 25. maddesi ile ihale dokümanında değişikliklerin yer aldığı 01.07.2009 tarih ve 01 sayılı zeyilnamede idari şartnamenin 2.1 maddesinin (c) bendinde belirtilen kısımların her biri için çeşitli sayı ve unvanda asgari 68 personelin çalıştırılmasının istendiği anlaşılmıştır.

İhale konusu hizmetin “ Asya Bölgesi Sayaç Endeks Tespiti ve Fatura Dağıtımı işi ” olduğu dikkate alındığında, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı bölümünün Hizmet Alımı İhalelerine ilişkin kısmında; “ Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir...” açıklamasından anlaşılacağı üzere, alıma konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet olarak sayıldığı,

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil masrafların nasıl düzenleneceğinin anılan tebliğin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı bölümünde düzenlendiği, ancak bahse konu ihalede, asgari personel sayısının ve unvanının belirlenmesine karşın Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan iş kalemleri içerisinde personele ayrı bir satır açılmadığı, idari şartnamede yer alan düzenleme ile Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan düzenlemenin birbiriyle çelişkili olduğu, dolayısıyla isteklilerce teklif fiyatının sağlıklı bir şekilde oluşturulması, idarece söz konusu tekliflerin değerlendirilmesi ve aşırı düşük sorgulaması aşamasında kullanılmak üzere gerekli asgari maliyetin belirlenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde, “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden; …

__

_ c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,_

_ hakkında başvuruda bulunabilir.”_ hükmü,

“Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18 inci maddesinde, “(1) İtirazen şikayet başvuruları;…

_ b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir. …” _hükmü,

“Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “ Kurul tarafından gerekli görülen hallerde, tespit edilen aykırılıklara ilişkin olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere konunun ilgili idarelere bildirilmesine ve/veya yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilir.” hükmü mevcuttur.

Söz konusu ihalede, ihale dokümanında yapılan düzenleme ile ihalenin üç kısma ayrılarak kısmi teklif verilmesine imkan sağlandığı, başvuru sahibi tarafından ihalenin birinci ve üçüncü kısımlarına teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca başvuru sahibince teklif verdiği kısımlar itibariyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden, birinci ve üçüncü kısımlar için ihalenin iptali yönünde karar verilmiş olmasına karşın ikinci kısım için iptal kararı verilememiştir.

Bu itibarla, ihalenin ikinci kısma ilişkin teklifin; ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme çerçevesinde, anılan Kanun ve ilgili mevzuatta yer alan esas ve usullere uygun olarak değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; söz konusu ihalenin ikinci kısmına ilişkin olarak ihale dokümanında tespit edilen aykırılıklarla ilgili olarak gereği yapılmak üzere, itirazen şikâyete konu dilekçe ve eklerinden bir suretinin İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz.****

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**

KARŞI OY

İhale tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” ana başlığı altında yer alan “H.Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi “ alt başlığının (b) bendi;

_ “Hizmet Alımı İhalelerinde:_

_(Değişik: 15/10/2006 – 26320 R.G. / 6 md.) (Yürürlük:18/10/2006) Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.” _şeklinde düzenlenmiş olup, sayaç okuma ve kesme-açma hizmeti personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmetler arasında sayılmıştır.

İhale ilanı ve ihale dokümanında yapılan düzenlemelerden idarenin söz konusu hizmet alımını personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı şeklinde değerlendirdiği, bu nedenle idarece ihalenin ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif cetvellerinin yaklaşık maliyet hesabında yer alan iş kalemleri esas alınarak düzenlendiği ve dolayısıyla ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin ayrı bir personel kalemine yer verilmeksizin birim fiyat üzerinden hesaplandığı ve yapılan işlemlerin “personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları“ mevzuatta yer alan düzenlemelere uygun olduğu görülmüştür

İdari şartnamenin “ teklif fiyata dahil masraflar ” başlıklı 25 inci maddesi ile ihale dokümanında değişikliklerin yer aldığı 01.07.2009 tarih ve 01 sayılı zeyilnamede idari şartnamenin 2.1 maddesinin (c) bendinde belirtilen kısımların her biri için çeşitli sayı ve ünvanda asgari 68 personelin çalıştırılmasının istendiği (Asgari kelimesi idarenin hizmet alımını personel çalıştırılmasına dayalı olarak görmediğini ifade etmektedir.) anlaşılmıştır.

Tüm bu açıklamalar ışığında alıma konu hizmetin, idarece “personel çalıştırılmasına dayalı” hizmet alımı olarak öngörülmesi Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenen düzenlemeler ile bağdaşmasa da, ihale ilanının ve dokümanının kesinleştiği, bu konuda herhangi bir itirazda bulunulmadığı, teklif mektuplarında da ihale dokümanında yer alan tüm şartların kabul edildiği beyanında bulunulduğu göz önüne alındığında idarece hizmet alımının “personel çalıştırılmasına dayalı olarak” nitelendirerek, ihale dokümanını buna göre hazırlaması ve tekliflerin değerlendirilmesini kesinleşen ihale dokümanına göre yapmasının ihalenin sağlıklı sonuçlandırılmasına engel teşkil etmediği kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle, Kurul Çoğunluğu’nun “ihalenin 1 ve 3 üncü kısımlarının iptaline** ,**” kararına katılmıyorum.

**Ali KAYA **

** Kurul Üyesi **