KİK Kararı: 2009/UH.I-2493

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/074
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 12.10.2009
Karar No : 2009/UH.I-2493
BAŞVURU SAHİBİ:
Cerenler Turizm Bilgi İşlem Tem. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti., Gençosman Mh. Yolcu Sk. No:67/8 Güngören/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul İl Özel İdaresi, Alemdar Mahallesi Yerebatan Caddesi No:31 34410 Sultanahmet Eminönü/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/102057 İhale Kayıt Numaralı "418 Kişilik Meslek Elemanı ve Yardımcı Personel Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.10.2009 tarih ve I.H.20.28.0162/2009-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul İl Özel İdaresi tarafından 30.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “418 Kişilik Meslek Elemanı ve Yardımcı Personel Alımı” ihalesine ilişkin olarak Cerenler Turizm Bilgi İşlem Tem. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 08.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.09.2009 tarih ve 20856 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin zeyilname ile değiştirilerek temin edilecek personelin 6 gruba ayrıldığı, bu haliyle aynı ücret skalasında yer alan personel gruplarının birleştirildiği, teknik şartnamenin özel şartlar başlıklı bölümün 4 üncü maddesinde ise; “Eşdeğer ücret alan personeller gruplandırılarak 6 grup oluşturulmuş olu, aynı ücret grupları içerisinde olmak koşuluyla, temininde güçlük çekilen eleman yerine, aynı ücret grubundaki diğer meslekten elemanın teminine izin verilecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenleme ile idarenin aynı ücret grupları içerisindeki personel unvan değişimini herhangi bir oran belirlemeden kendi inisiyatifine bıraktığı, 4735 sayılı Kanunun iş artışı ve eksilişi ile ilgili 24 üncü maddesi için Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan düzenleme de dikkate alındığında aynı ücreti alan grup içerisindeki her bir elemanın en az %20 oranında çalıştırılma koşulunun bu maddede yer alması gerektiği,

2- Teknik şartnamenin “özel şartlar” başlıklı bölümün 4 üncü maddesinde yapılan düzenlemeye ihale ilanında yer verilmediği, bu nedenle ihale ilanına bakarak temininde güçlük çekilen personelin idarenin inisiyatifi ile değiştirilmesine imkan verildiğini bilemeyen isteklinin temininde güçlük çekeceği personel için teklif vermekten kaçınacağı, bu nedenle ihale ilanındaki düzenlemenin eşit muamele ve rekabet ilkesine aykırı olduğu,

3- Teknik şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı bölümün 6 ncı maddesinde; “Yüklenici, personelin 20 gün ve üzeri hastalık iznine ayrılması halinde veya 4857 sayılı İş Kanunun 25 inci maddesi (g) bendi hükümlerini kapsayan personel yerine aynı niteliklere haiz elemanı en geç 5 iş günü içerisinde göreve başlatacaktır. 3 ile 9 gün arasında olan hastalık izinlerinde ise ücret ödenmeyecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı, idari şartnamenin teklif fiyatta yer alması gereken unsurları düzenleyen 25 inci maddesinde ise, izne ayrılan personelin yerine herhangi bir işçinin çalıştırılacağı ve bunun da teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılmadığı, 4857 sayılı İş Kanunun 25 inci maddesine göre 2 gün ardı ardına işe gelmeme hatası yüzünden personelle işverenin sözleşmeyi feshetmeye zorlanmasının ve yerine personel istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu iş, 2010 Yılı İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ve bağlı kuruluşların bünyesinde görevlendirilmek üzere 418 Kişilik Meslek Elemanı ve Yardımcı Personel Hizmet Alımı olarak tanımlanmış ve ihtiyaç duyulan personel de; 27 adet sosyal çalışmacı, 26 adet psikolog, 2 adet çocuk gelişimci, 32 adet sosyolog, 73 adet öğretmen, 31 adet hemşire-sağlık memuru, 25 adet çocuk eğiticisi, 108 adet bilgisayar işletmeni, 42 adet bakım elemanı, 52 adet temizlik elemanı olarak düzenlenmiştir.

Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde ise; 418 Kişilik Meslek Elemanı Ve Yardımcı Personel Hizmet Alımı İşi Meslek Dağılımının;

l.Grup

27 (yirmiyedi)

Sosyal Çalışmacı

26 (yirmialtı)

Psikolog

2 (iki)

Çocuk Gelişimcisi

2.Grup

32 (otuziki)

Sosyolog

73 (yetmisüç)

Öğretmen

31 fotuzbir)

Hemşire-Sağlık Memuru

3.Grup

108 (yüzsekiz)

Bilgisayar İsletmeni

25 (yirmibeş)

Çocuk Eğiticisi

4.Grup

42 (kırkiki)

Bakım Elemanı

5.Grup

52 (elliiki)

Temizlik Elemanı

Olmak üzere 5 grup halinde düzenlendiği, ancak teknik şartname ekinde verilen personele verilecek ücretlere ilişkin oran tablosunda 2. Grupta yer alan sosyolog için asgari ücretin %130 oranı, öğretmen hemşire ve sağlık memuru için %180 oranının belirlendiği, söz konusu bu oranlara sahip personelin aynı grupta yer alması durumunda teknik şartnamenin “B Özel Şartlar” başlıklı bölümün 4 üncü maddesinde yer alan; “Eşdeğer ücret alan personeller gruplandırılarak 5 grup oluşturulmuş olup, teknik şartnamede yer alan meslek elemanlarının temininde güçlük çekilen hallerde yüklenici firma tarafından 3. maddede belirtilen eşdeğer ücret grupları içinde eşdeğer nitelikteki elemanlar için idareye yazılı bildirimde bulunulur. İzin verme yetkisi idareye aittir.” şeklindeki düzenleme gereğince idare inisiyatifine bırakılan personel sayısındaki değişim ile personele verilecek ücrette de değişiklik olacağı, başvuru sahibinin de bu konudaki idareye şikayetinin idarece dikkate alındığı ve bu konuda bir zeyilname düzenlenerek 2. Grupta yer alan 32 adet sosyologun yeni bir gruba alındığı böylece 418 Kişilik Meslek Elemanı Ve Yardımcı Personel Hizmet Alımı İşi Meslek Dağılımının idarece 6 gruba çıkarıldığı anlaşılmıştır.

İdarece 11.09.2009 tarihinde düzenlenen zeyilname ile teknik şartnamenin 3 ve B/4 üncü maddeleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

l.Grup

27 (yirmiyedi)

Sosyal Çalışmacı

26 (yirmialtı)

Psikolog

2 (iki)

Çocuk Gelişimcisi

2. Grup

73 (yetmişüç)

Öğretmen

31 (otuzbir)

Hemşire-Sağlık Memuru

3. Grup

32 (otuziki)

Sosyolog

1 08 (yüzsekiz)

Bilgisayar İşletmeni

4. Grup

25 (yirmibeş)

Çocuk Eğiticisi

S. Grup

42 (kırkiki)

Bakım Elemanı

6. Grup

52 (elliiki)

Temizlik Elemanı

_ B- Özel Şartlar: Madde
4 ) _Eşdeğer ücret alan personeller gruplandırılarak 6 grup oluşturulmuş olup, aynı ücret grupları içerisinde olmak koşuluyla, temininde güçlük çekilen eleman yerine, aynı ücret grubundaki diğer meslekten elemanın teminine izin verilecektir.”

Teknik şartnamenin “B-özel şartlar” başlıklı bölümün 4 üncü maddesinde yer alan ifadeden anlaşılması gereken (herhangi bir gruptan örnek verilmek suretiyle); birinci grupta yer alan 27 adet sosyal çalışmacı, 26 adet psikolog ve 2 adet çocuk gelişimcisi olmak üzere toplam 55 personelin hepsinin de asgari ücretin %210 oranında ücret alacağı, ancak bu üç grup personelden herhangi birisinin temininde güçlük çekilmesi halinde kendi grubu içerisindeki toplam personel sayısında herhangi bir değişiklik olmaksızın sosyal çalışmacı, psikolog ve çocuk gelişimcisi sayılarında değişiklik yapılabileceğinin anlaşıldığı, bu nedenle toplam personel sayısında herhangi bir değişiklik olmadığı için de teknik şartnamenin B/4 maddesinde yapılan düzenleme ile sözleşme bedelinde herhangi bir değişikliğin olmasının da beklenemeyeceği anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kanunun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde yer alan; “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

__

_ a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,_

__

_ b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, _

__

_ şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…”_ hükmü gereğince Kanunun anılan maddesindeki iş artışı veya azalışının sözleşme bedelindeki artış ve azalış olarak değerlendirilmesi gerektiğinden başvuru sahibinin ihale dokümanındaki personel sayısındaki artış veya azalış için idarece bir oran belirtilmesi gerektiği yönündeki iddiası sözleşme bedelinde herhangi bir artış veya azalışa sebep olmayacağı anlaşıldığından yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ve 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince başvuru sahibinin anılan Yönetmelikte belirtilen sürelerde öncelikle idareye, idareden aldığı cevap üzerine veya idarece süresinde herhangi bir cevap verilmemesi halinde de bu sürenin bitiminden itibaren Kuruma yapacağı başvurular üzerine inceleme yapılacağından ve usulüne uygun olmayan başvuruların da reddedileceğinden başvurunun bu haliyle reddi gerekmektedir.

Ancak, başvuru sahibinin söz konusu iddiası ile ilgili yapılan incelemede de 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde ihale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar düzenlemiş olup başvuru sahibinin iddia etmiş olduğu hususun ilanda bulunması gereken zorunlu unsurlar arasında yer almadığı, sözleşmenin uygulanmasına yönelik teknik şartnamede düzenlenen bir husus olduğu, ayrıca ihalenin adı, niteliği, türü, miktarı ile ilgili düzenlemenin ihale ilanında yapıldığı da anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.********

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan; “ Yüklenici personelin 20 gün ve üzeri hastalık izne ayrılması halinde veya herhangi bir nedenle işe gelmemesi halinde yerine aynı niteliklere haiz ve idarece uygun görülen elemanı en geç 5 iş gününde göreve başlatacaktır. 3 ila 19 gün arasında olan hastalık izinlerinde ise yükleniciye hastalık izninde olan personel ile ilgili izin süresince ücret ödenmeyecektir.” şeklindeki düzenleme idarece düzenlenen 11.09.2009 tarihli zeyilname ile; “YükIenici, personelin 20 gün ve üzeri hastalık iznine ayrılması halinde veya 4857 iş kanunun 25 inci maddesi (g) bendi hükümlerini kapsayan personel yerine aynı niteliklere haiz elamanı en geç 5 iş gününde göreve başlatacaktır. 3 ile 19 gün arasında olan hastalık izinlerinde ise yükleniciye hastalık izninde olan personelle ilgili izin süresince ücret ödenmeyecektir.” şeklinde değiştirilmiştir.

__

4857 Sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinde; “ Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:” hükmü yer almakta, (g) bendinde ise bu durum; “ İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.” şeklinde düzenlenmiştir.

Teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 6 ncı maddesinde zeyilname ile yapılan düzenlenmenin mevzuatın yukarıya aktarılan hükmüne uygun olduğu, ayrıca teknik şartnamenin “B-Özel şartlar” başlıklı bölümün 1 inci maddesinde; “ Yüklenici çalıştırdığı personel ile ilgili olarak 4857 Sayılı İş Kanunu ve bununla ilişkili olarak 5510 Sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu ile bu konudaki tüzük ve yönetmelikleri uygulamaya zorunludur. Anılan kanunlara uyulmaması nedeniyle doğacak her türlü idari, mali ve hukuki sorumluluk işveren olarak yükleniciye aittir.” şeklinde yapılan düzenleme ile de idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderler başlıklı maddede başkaca bir düzenleme yapılmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

I-) İstanbul İl Özel İdaresi tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen, incelemeye konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 2. maddesinde; “ _ihale konusu iş,__2010 yılı İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ve bağlı kuruluşların bünyesinde görevlendirilmek üzere, 418 Kişilik Meslek Elemanı ve Yardımcı Personel Hizmet Alımı, ihtiyaç duyulan personel de;___27 Adet Sosyal Çalışmacı, 26 Adet Psikolog, 2 Adet Çocuk Gelişimci, 32 Adet Sosyolog, 73 Adet Öğretmen, 31 Adet Hemşire-Sağlık Memuru, 25 Adet Çocuk Eğiticisi, 108 Adet Bilgisayar İşletmeni, 42 Adet Bakım Elemanı, 52 Adet Temizlik Elemanı ” düzenlemesi yer almaktadır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.****

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

IV. fıkrasında; “ Eğitim Ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı : Bu sınıf, bu Kanun kapsamına giren kurumlarda eğitim ve öğretim vazifesiyle görevlendirilen öğretmenleri ilköğretim müfettişlerini ve yardımcılarını kapsayacağı”,

_ _VIII. fıkrasında ise;Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili

hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu” hükümleri yer almaktadır.

__

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11 inci maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

04.03.2005 günlü, 25745 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 1. Maddesinde; “ Bu Kanunun amacı; il özel idaresinin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarını düzenlemektir.” ,

6. Maddesinde; “ İl özel idaresi mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) Sağlık, Gençlik ve spor, tarım, sanayi ve ticaret; Belediye sınırları il sınırı olan Büyükşehir Belediyeleri hariç ilin çevre düzeni plânı, bayındırlık ve iskân, toprağın korunması, erozyonun önlenmesi, kültür, sanat, turizm, sosyal hizmet ve yardımlar, yoksullara mikro kredi verilmesi, çocuk yuvaları ve yetiştirme yurtları; ilk ve orta öğretim kurumlarının arsa temini, binalarının yapım, bakım ve onarımı ile diğer ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin hizmetleri il sınırları içinde,

...__

Yapmakla görevli ve yetkilidir.

Bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşları; yapım, bakım ve onarım işleri, devlet ve il yolları, içme suyu, sulama suyu, kanalizasyon, enerji nakil hattı, sağlık, eğitim, kültür, turizm, çevre, imar, bayındırlık, iskan, gençlik ve spor gibi hizmetlere ilişkin yatırımlar ile bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşlarının görev alanına giren diğer yatırımları, kendi bütçelerinde bu hizmetler için ayrılan ödenekleri il özel idarelerine aktarmak suretiyle gerçekleştirebilir. …

_ Bu fıkraya göre, bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşları tarafından aktarılacak ödenekler ile gerçekleştirilecek yatırımlar, birinci fıkrada öngörülen görev alanı sınırlamasına tabi olmaksızın bütün il sınırları içinde yapılabilir. …”_ hükmüne yer verilmiştir.

İstanbul İl Özel İdaresinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir kuruluş olduğu ve anılan hizmetlerin asli ve sürekli kurum hizmetlerini yerine getiren memurlar eliyle yürütmesinin asıl olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde;

“Bakım ve onarım, …, temizlik , …, _ meslekî eğitim_, …,bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, …”, hizmet tanımı içinde yer almış , anılan Kanunun __ 62. maddesinin (e) bendinde; “ İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü getirilmiştir.

İhale konusu “ 418 kişilik Meslek Elemanı ve Yardımcı Personel Alımı ihalesi ”nin konusunun;

1-) Sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri ile kurumlarda eğitim ve öğretim vazifesiyle görevlendirilen Eğitim Hizmetleri Sınıfındaki öğretmenler ve Genel İdare Hizmetleri Sınıfındaki büro ve benzeri hizmetleri gören personel tarafından yerine getirilen hizmetler olduğu,

Bir başka anlatımla, İstanbul İl Özel İdaresince ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen “Sosyal Çalışmacı, Psikolog, Çocuk Gelişimci, Sosyolog, Öğretmen, Hemşire, Sağlık Memuru, Grupevi Sorumlusu, Çocuk Bakım Elamanı, Çocuk Eğiticisinin” anılan Kanun’un 36. maddesindeki Sağlık Hizmetleri Sınıfı içinde ve Öğretmenlerin ise Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfında, Sosyolog ve Grup sorumlularının da Genel İdare Hizmetleri Sınıfı içinde sayıldıkları görüldüğünden ve Genel İdare Hizmetleri ve Eğitim Hizmetleri Devletin asli ve sürekli görevleri arasında yer alan hizmetler olup, bu ve benzeri hizmetlerinin yürütülmesi kapsamındaki işlerin memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden, bu işlerin hizmet alımı yoluyla üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

2-) Anılan hizmet alımına konu 108 bilgisayar işletmeni açısından ise; ihale konusunun yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilen “… her türlü yazı ve dosya dağıtmak …” kapsamında olmadığı, kaldı ki bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden sadece hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu,

4734 sayılı Yasa’nın 4. maddesinde, hizmet tanımı içinde yer alan “ …, Bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri…”nin, yazılımın yanı sıra donanıma ilişkin kurulum ve işler halde tutulması için onarım gibi teknik hizmetleri içermesine karşın, anılan ihalenin bilgisayar sisteminin kurulup, işler halde tutulması için hizmet alımı değil “ bilgisayar işletmeni olarak sayılan meslek personeli ve yardımcı personel alımına ” ilişkin olması nedeniyle, aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, anılan hizmetlerin de hizmet alımı yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

3-) İnceleme konusu ihale ile bir hizmet satın alımı değil, Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü,

Bu itibarla, İhaleyi yapan İstanbul İl Özel İdaresi, İçişleri Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, İstanbul İl Özel İdaresi’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen (42 bakım ve 52 temizlik elemanı ve 31 hemşire-sağlık memuru olmak üzere 125 personel hariç ), “293 kişilik Meslek Elemanı ve Yardımcı Personelin ” anılan Kanun’un 36. maddesindeki, eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı ve genel idare hizmetler sınıfı içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesinin ( e) fıkrasındaki düzenleme dahi, ihale konusu olabilecek işler açısından idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması ” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir. Anılan ihalede ise, ihalenin lüzum gerekçesi de dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu Genel İdare Hizmetleri ve Eğitim Hizmetleri sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

II-) İddia konuları ile sınırlı inceleme açısından ise; başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak, idarenin ihale öncesi ihtiyacı kesin olarak belirlemesi gerektiği, nitekim 4734 sayılı Yasa’nın 5. maddesi uyarınca, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu kuşkusuzdur.

Teknik şartnamenin 3. maddesinde; 418 kişilik meslek elemanı ve yardımcı personel hizmet alımı işinde meslek dağılımının 5 grup halinde düzenlendiği, ancak teknik şartname ekinde verilen personele verilecek ücretlere ilişkin oran tablosunda 2. grupta yer alan sosyolog için asgari ücretin %130 oranı; öğretmen, hemşire ve sağlık memuru için %180 oranının belirlendiği, söz konusu bu oranlara sahip personelin aynı grupta yer alması durumunda teknik şartnamenin “B Özel Şartlar” başlıklı bölümünün 4. maddesinde yer alan; “Eşdeğer ücret alan personeller gruplandırılarak 5 grup oluşturulmuş olup, teknik şartnamede yer alan meslek elemanlarının temininde güçlük çekilen hallerde yüklenici firma tarafından 3. maddede belirtilen eşdeğer ücret grupları içinde eşdeğer nitelikteki elemanlar için idareye yazılı bildirimde bulunulur.İzin verme yetkisi idareye aittir.” şeklindeki düzenleme gereğince, idare inisiyatifine bırakılan personel sayısındaki değişim ile personele verilecek ücrette de değişiklik olacağı, başvuru sahibinin de bu konudaki idareye şikayetinin idarece dikkate alındığı ve zeyilname düzenlenerek 2. grupta yer alan 32 adet sosyolog’un yeni bir gruba alındığı, böylece 418 kişilik meslek elemanı ve yardımcı personel hizmet alımı işi meslek dağılımının idarece 6 gruba çıkarıldığı anlaşılmıştır.

İdarece, 11.09.2009 tarihinde düzenlenen zeyilname ile teknik şartnamenin 3. Maddesi;

l.Grup

27 (yirmiyedi)

Sosyal Çalışmacı

26 (yirmialtı)

Psikolog

2 (iki)

Çocuk Gelişimcisi

2. Grup

73 (yetmişüç)

Öğretmen

31 (otuzbir)

Hemşire-Sağlık Memuru

3. Grup

32 (otuziki)

Sosyolog

1 08 (yüzsekiz)

Bilgisayar İşletmeni

4. Grup

25 (yirmibeş)

Çocuk Eğiticisi

5. Grup

42 (kırkiki)

Bakım Elemanı

6. Grup

52 (elliiki)

Temizlik Elemanı

**** ve,

B- Özel Şartlar: Madde 4)Eşdeğer ücret alan personeller gruplandırılarak 6 grup oluşturulmuş olup, aynı ücret grupları içerisinde olmak koşuluyla, temininde güçlük çekilen eleman yerine, aynı ücret grubundaki diğer meslekten elemanın teminine izin verilecektir.”şeklinde değiştirilmiştir.

Söz konusu düzenleme ile oluşturulan her bir gruba farklı meslek gruplarından kişiler alındığı, öğretmenle hemşire ve sağlık memurunun aynı grup içerisine alınarak eşleştirildiği ve bu personele asgari ücretin %180 fazlasının ödeneceği hususuna yer verildiği, öğretmen temininde güçlük çekilmesi durumunda, aynı ücret grubu içinde yer alan hemşire ya da sağlık memuru ile öğretmen açığının giderileceği anlaşılmaktadır.

Ancak, söz konusu meslek gruplarının birbirini ikame eden meslekler olmadığı, öğretmenin aldığı eğitimle, hemşirenin aldığı eğitimin aynı olmadığı, dolayısıyla birbirlerinin işini yapmalarının mümkün olmadığı, buna rağmen öğretmen açığının hemşire ya da sağlık memuruyla kapatılmaya çalışılmasının ve fazla ücret ödenecek olmasının anlaşılır olmadığı, idarece yapılan düzenlemenin keyfilik içerdiği, 4734 ayılı Kanun’un 5. Maddesinde yer alan kamu kayaklarının verimi kullanılması ilkesine aykırılık teşkil ettiği, söz konusu düzenleme ile bazı meslek gruplarına haksız kazanç sağlanacağı anlaşılmaktadır.

İhale konusu hizmetin, yukarıda aktarılan Kanun hükümleri çerçevesinde ihale yoluyla alınmasının mümkün olmadığı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, ihalenin ihale dokümanında yapılan düzenleme nedeniyle de iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.****

AdemKAMALI AbdullahDÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ

** KurulÜyesi KurulÜyesi KurulÜyesi **