KİK Kararı: 2009/UH.I-2476

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/074
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 12.10.2009
Karar No : 2009/UH.I-2476
BAŞVURU SAHİBİ:
Yeşiloğulları Sosyal Hizmetler ve Yemek Üretim Gıda İnş. Bilişim Turizm San. Tic. Ltd. Şti., Fidanlık Mah. Halk Sok. No:25/6 Sıhhiye/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erbaa Belediye Başkanlığı, Cumhuriyet Mah.İstiklal Cad. Erbaa/TOKAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/109659 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.10.2009 tarih ve I.H.20.36.0168/2009-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erbaa Belediye Başkanlığı tarafından 25.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erbaa Belediyesi Sorumluluğunda Bulunan Cadde, Sokak ve Bulvarların Makine ile Süpürülmesi, Katı Atıkların Toplanması ve Çöp Depo Alanına Nakledilmesi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yeşiloğulları Sosyal Hizmetler ve Yemek Üretim Gıda İnş. Bilişim Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin 16.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.09.2009 tarih ve 20901 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1)İhale ilanının 4.1.1.3 üncü maddesinde yapılan düzenlemeye idari şartnamenin karşılık gelen 7.1.(h) maddesinde yer verilmediği, ayrıca ilanda son teklif verme saatinin 14.00 olarak belirtilmesine karşılık idari şartnamede 13.30 olarak belirtildiği,

2)Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde resmi ve dini bayramlarla pazar günleri dahil işçi çalıştırılacağı düzenlenmiş olmasına karşın anılan günlerde istihdam edilecek personel ve gün sayısına yer verilmemiş olduğu,

3)Kendilerince satın alınan doküman ekinde sözleşme tasarısının bulunmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 4.1.1.3 üncü maddesinde; “ İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,
1 ) Çevre ve Orman Bakanlığından onaylı tıbbi atık taşıma firma lisansı,
2 ) Ulaştırma Bakanlığından onaylı K1 yetki belgesi veya C2,L1,R1,R2 yetki belgelerinden en az birinin aslı veya noter tastikli sureti.” düzenlemesi yapılmıştır.

İdari Şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 2/h bendinde; “ İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler bu bentte sayılacak ,” 3 üncü bendinde ise; “ İhaleye teklif vereceklerin ihale ilanında yazılı tüm belgeleri teklif dosyalarında bulundurmaları zorunludur.” denilmiştir.

Tip İdari Şartnamenin 7-2/h maddesi ile ilgili olan 9 nolu dipnotunda; “ İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler bu bette sayılacak, aksi halde ‘h) bu bent boş bırakılmıştır’ yazılacaktır.” denilmektedir.

İşin ilanında yukarıdaki dipnotta geçen şekilde işin yerine getirilmesi için belge istenmiş olup, bu durum iki belge adı altında belirtilmiştir. İdari şartnamenin 7-2/h maddesinde de belgenin istenmesi haline göre düzenleme yapılmış ancak belge adları açıkça belirtilmeyerek ilanda istenilen tüm belgelere atıfta bulunulmuştur.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ” başlıklı 12 nci maddesinin 3 üncü bendinde; “ İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.

İdarece her ne kadar ilanda tıbbi atık taşıma firma lisansı ve K1, C2, L1, R1 ve R2 yetki belgelerinden birinin sunulması gerektiğine ilişkin düzenlemeye idari şartnamede açık bir şekilde yer verilmediği anlaşılmakla birlikte, idari şartnamede ihaleye teklif vereceklerin ilanda yazılı tüm belgeleri teklif dosyasında bulundurmaları zorunluluğunun getirilmesi her ne kadar mevzuata uygun olmamakla birlikte, ilanda bahsi geçen söz konusu belgeleri de kapsadığı ve dolayısıyla düzenlemenin ihaleye katılacakları tereddüde düşürecek bir içerik taşımadığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 3 üncü maddesinde ihalenin yapılacağı saatin 14.00 olarak belirtilmesine karşın idari şartnamenin 3.1/e maddesinde son teklif verme saatinin 13.30 şeklinde belirtilmesinin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “temel ilkeler” başlığı altında yer alan; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” maddesine uygun olmadığı ve isteklileri tereddüde düşüreceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmuştur.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 2.1 inci maddesinde ihale konusu işin adının “ Erbaa Belediyesi sorumluluğunda bulunan cadde, sokak ve bulvarların makine ile süpürülmesi, katı atıkların toplanması ve çöp depo alanına nakledilmesi hizmet alımı işi ” miktarı ve türünün de; “ İşgücü ve makine ile şehir içi temizlik hizmetinin 450 gün (15 ay) alımı işi ” olarak belirtildiği görülmüştür.

Yine İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; “ 25.1; Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri yükleniciye ait olacaktır. 25.2; maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz. 25.3; Teklif fiyata dahil olan giderler aşağıda belirtilmiştir: 25.3.1; Teklif fiyata dahil olan giderler teknik şartnamede belirtilmiştir. 25.; Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi(KDV) ilgili mevzuatı çerçevesinde idare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir. 25.5; ihale konusu işte çalışacak personel sayısı belli olup, teknik şartnamede belirtilmiştir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Teknik Şartnamenin 2 nci maddesinde; “ Bu iş kapsamında aşağıda belirtilen özellikte eleman çalıştırılması zorunludur.

__

Çevre mühendisi 1 adet (anahtar teknik personel)

Ekipbaşı 2 adet

Şoför 25 adet (E sınıfı ehliyetli)

Operatör 5 adet (operatör belgeli)

Teknik personel 5 adet (ön lisans mezunu)

Vasıfsız işçi 64 adet

Vasıflı işçi 8 adet

__

Vasıflı işçilerden 1 kişi kaynakçı (kaynakçı belgeli) 1 kişi kaloriferci (kalorifer yakma belgeli) olmak üzere toplam 110 adet personeli işin başında bulundurması gerekmektedir.

__

..Yukarıda belirtilen işçilere vasıfsız işçilere net asgari ücretin %10 fazlasından düşük olmamak üzere, vasıflı işçilere %30, şoförlere %40, operatöre %60, teknik personele %100 ve Çevre Mühendisine %150 fazlasından düşük olmamak üzere ödenecek net ücretler teklif fiyata dahildir.” 3 üncü maddesinde ; “ İhale konusu iş ile ilgili çalışmalar cumartesi, Pazar, resmi ve dini bayramlarla genel tatil günleri dahil haftanın her günü idarenin belirleyeceği saatlerde yapılacaktır.” ve 22 nci maddesinde ise; “ İş elbisesi: Yüklenici çalıştırdığı işçilere idarenin ön gördüğü renk ve şekilde iş elbisesi giydirecektir. İş elbisesine ve araçla üzerine yazılacak olan amblem ve yazılarda reklam amaçlı resim ve işaret kullanılmayacak idarenin öngördüğü şekilde yazılacaktır. Kullanılacak olan iş elbisesi aynı zamanda iş kanununda tanımlanan iş elbisesine de uygun olacaktır. Yüklenici gece vardiyasında çalışan işçilere ışığı yansıtan fosforlu yelek giydirmek zorundadır. İşçi elbiseleri yazlık ve kışlık olarak ayrı ayrı verilecektir. Sarf malzemesi olarak iş süresince yeteri kadar eldiven, yağmurluk, maske, şapka ve çizme yüklenici tarafından verilir. Tüm araçların yakıt, bakım ve onarım giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin, Birinci Bölüm, XIII. Kısım, “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığı altında, “1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olarak kabul edilecektir. Bu çerçevede malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir.

…..

_ 16. İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” _açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Tebliğ açıklaması çerçevesinde çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmediğinden, ihale konusu işte resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışmaya ilişkin olarak Tebliğde belirtildiği şekilde düzenleme yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Buna karşın, ihale konusu hizmette istihdam edilecek asgari personel sayısına ilişkin belirleme yapıldığı, bayram ve genel tatil günlerinde de personel çalıştırılacağının belirtildiği dikkate alındığında; 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca çalışan personele ödenecek tatil ücretinin hesap edilebilmesi için bu günlerde çalışacak personel (ilave ücret ödemeye esas gün) sayısının belirtilmesi veya bu günlerde çalışacak işçi sayısını da içeren çalışma programının isteklilere verilmesi zorunlu görülmektedir.

İdare tarafından idari şartnamede resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı gününde yaptırılacak çalışma için personel sayısının vasıflı-vasıfsız ayrımına gidilmek suretiyle belirlendiği, ancak birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde her ne kadar işçi ücretleri ayrıca belirtilmiş olsa da, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak fazla çalışmaya ilişkin olarak işçilere ödenecek ücretin ayrı bir iş kalemi olarak belirtilmediği anlaşılmıştır.

Yine idarece yaklaşık maliyet hesabında da işçilik ücretlerinin hesaplanmasında resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü için ayrıca bir hesaplama yapıldığına ilişkin bir ifadeye rastlanılmamıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII – M “Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde; “…Birim fiyat üzerinden teklif alınan bütün hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir…” açıklamasına yer verilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan yukarıdaki açıklama gereğince, ihale her ne kadar personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olsa da, idari şartnamede atıfta bulunulan teknik şartnamede teklif fiyata dahil olacak masrafların düzenlendiği, bunlar arasında işçilere ödenecek ücretler olmakla birlikte resmi – dini bayram, yılbaşı ve pazar günlerinde yapılacak çalışma günlerinde çalışacak personele ödenecek ücretin teklif fiyata dahil olup olmayacağına ilişlin bir belirleme bulunmadığı, ayrıca idari şartnamenin 25 inci maddesinde resmi - dini bayram, yılbaşı ve pazar günlerinde çalışma yapılacağı açık olarak düzenlenmediği gibi bu günlerde çalışacak personel sayısının da belirtilmediği görülmüştür.

Yine anılan Tebliğ maddesi uyarınca birim fiyat teklif almak suretiyle yapılan ihalelerde, tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulabilmesi için idarece teklifleri etkileyebilecek iş kalemlerinin ayrıntılı şekilde düzenlenmesinin gerektiği açıklanmakta olup, bahse konu ihalede birim fiyat teklif cetvelinde, resmi ve dini bayram tatil günlerinde işçilere ödenecek ücretin ayrı bir iş kalemi olarak vasıflı ve vasıfsız personel bazında öngörülmemesinin ve hatta idari şartnamede bu günlerde çalışacak personel sayısının belirlenmemesinin ve kaldı ki teknik şartname maddesinde yer alan cumartesi, pazar, resmi ve dini bayramlarla genel tatil günleri dahil haftanın her günü idarenin belirleyeceği saatlerde işin yapılacağı ifadesinin belirsizlik içerdiğinden hareketle asgari maliyetin doğru olarak tespit edilemeyeceği ve teklif fiyatlarının sağlıklı olarak belirlenemeyeceği sonucunu doğuracağından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Diğer taraftan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “XIII-Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” bölümünün “ G.Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar ” kısmının 9 uncu maddesinde; “ İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Bu durumda, Teknik Şartnamenin yukarıda belirtilen 2 nci maddesinde işçilere vasıfsız işçilere net asgari ücretin %10 fazlasından düşük olmamak üzere, vasıflı işçilere %30, şoförlere %40, operatöre %60, teknik personele %100 ve Çevre Mühendisine %150 fazlasından düşük olmamak üzere ödenecek net ücretlerin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin yapılan düzenleme mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale işlem dosyasının incelenmesinde; doküman satın alanlara ilişkin KİK004.0/H nolu standart formda ihale dokümanları idari, teknik şartname ve standart formlar olarak belirtilmiş olup, ayrıca sözleşme tasarısına yer verilmediği görülmüştür.

İdarece sözleşme tasarısının doküman arasında bulunmadığı başvuru sahibinin şikayetine cevabında kabul edilmektedir.

Ancak idari şartnamenin “ İhale dokümanının kapsamı ” başlıklı 5 inci maddesinin 5.1.c bendinde sözleşme tasarısının belirtildiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ” başlıklı 12 nci maddesinin 1 inci bendinde; “ İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.” ve “ Sözleşme Tasarısı ” başlıklı 17 nci maddesinde; “ 1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.
2 ) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.
3 ) İdare tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek ‘Diğer Hususlar’ bölümüne ekleyebilir…” hükümleri bulunmaktadır.

İhale için teklif hazırlanırken ihale dokümanının bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir

Yukarıda belirtilen Yönetmelik maddelerinden hareketle her ne kadar idari şartnamede sözleşme tasarısının da standart formlar arasında sayıldığı görülmüş olsa da, başvuru sahibinin şikayetine verilen cevapta idarece söz konusu tasarının olmadığına ilişkin yapılan kabul doğrultusunda ihaleye teklif vermek isteyen isteklilerin dokümanın bütününü göz önünde bulundurarak teklif hazırlayacakları düşünüldüğünde, sözleşme tasarısının idarece ihaleye katılmak isteyen firmalara verilmemesinin önemli bir eksiklik olarak görülmesinin yanı sıra 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “ temel ilkeler ” başlığı altında “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ” hükmüne de uygun olmadığı sonucuna varılmış olup iddia yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalenin __Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 2.946.191,00 TL olarak belirlendiği;

İhalede 7 adet ihale dokümanının satın alındığı, 25.09.2009 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden en düşüğünün 2.940.000,00 TL olduğu ve yaklaşık maliyete yakın bulunduğu, diğer tekliflerin tamamının ise yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu dikkate alındığında ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenden dolayı da incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

**AdemKAMALI **

** KurulÜyesi **