KİK Kararı: 2009/UH.I-2377 (18 Eylül 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/069
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 18.09.2009
Karar No : 2009/UH.I-2377
BAŞVURU SAHİBİ:
Umut Temizlik Otomasyon Gıda Turizm San. ve Tic. Ldt. Şti., Soğanlı Mahallesi Çavuşpaşa Cad. Gurbet Sokak No:11/6 Bahçelievler/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Osmangazi Belediye Başkanlığı, S. Garaj Mah. Ulubatlı Hasan Bulvarı No:6 16400 Osmangazi/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/74747 İhale Kayıt Numaralı "Osmangazi Belediyesi Sınırları Dahilinde 3. Bölge Çöp Toplama ve Temizlik Hizmeti Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.09.2009 tarih ve I.H.17.99.0182/2009-29 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Osmangazi Belediye Başkanlığı tarafından 06.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Osmangazi Belediyesi Sınırları Dahilinde 3. Bölge Çöp Toplama ve Temizlik Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Umut Temizlik Otomasyon Gıda Turizm San. ve Tic. Ldt. Şti.’nin 28.08.2009 tarih ve 19705 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İş deneyim belgesi oranı olarak %20 belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu ve rekabeti engellediği,

2. İhale dokümanın satış tutarı olarak 500 TL belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. İstenilen TSE ve İSO belgelerinin türü ve niteliğinin belirtilmediği,

4. İş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranının yanlış belirlendiği,

5. Benzer iş tanımının rekabeti engellediği,

6. İhalede yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacak olmasının firmaları sıkıntıya sokacağı,

7. İhalede istenilen araçlar konusunda bir belirsizliğin olduğu,

8. Tıbbi atık araçlarının sayısı ve personel durumu hakkında bir belirsizliğin olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından 31.07.2009 tarihinde ihale dokümanı satın alındığı, ihale dokümanına ilişkin olarak 31.07.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan kararın kargo ile 05.08.2009 tarihinde başvuru sahibinin adresine gönderildiği ve kargonun 06.08.2009 tarihinde şikayetçinin adresinde Ercan Kocaağa’ya imza karşılığı teslim edildiği görülmüştür. Şikayet dilekçesi ekinde idarenin faksla 21.08.2009 tarihinde gönderdiği cevabın yer aldığı, idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler arasında faks ile bildirime ait herhangi bir teyit işleminin yapıldığına dair bir belgenin ise yer almadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Bildirim ve tebligat esasları ” başlıklı 65 inci maddesinde; “Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

__

_ a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:_

__

_ 1) İmza karşılığı elden._

_ 2) İadeli taahhütlü mektupla._

_ 3) Elektronik ortamda._

_ 4) Faksla._

__

_ İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır._

__

_ b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır._

__

_ Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikayet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz._

__

_ c) Elektronik haberleşmede kullanılacak araçlar ile bunların teknik özellikleri, yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojisi ürünleri ile uyumlu ve kolay erişilebilir olmalı ve eşit muamele ilkesini sağlamalıdır._

__

_ d) Her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanması esastır._

__

_ Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.”_ hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 24 üncü maddesinin 3, 4, 5 ve 6 ncı fıkralarında;

“(3) Tebligatlar idare veya Kurum tarafından;

_ a) İmza karşılığı elden,_

_ b) İadeli taahhütlü mektupla,_

_ c) Elektronik posta yoluyla,_

_ ç) Faksla,_

_ yapılabilir._

__

_(4) Şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan kararlara ilişkin olarak iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır. _

__

(5) Başvuru sahibi tarafından ön yeterlik veya ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda veya başvuru dilekçesinde elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi halinde, elektronik posta adresinin veya faks numarasının başvuru dilekçesinde belirtilmesi kaydıyla, başvuru sahibine elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılabilir.

__

(6) Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün idare veya Kurum tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri dikkate alındığında, her ne kadar kargo ile bildirim yapılması, anılan mevzuat hükümlerinde usulüne uygun tebligat yöntemleri arasında sayılmamış ise de, idarinin şikayete verdiği cevabın 06.08.2009 tarihinde tebliğ (teslim) edildiği açık olduğundan bu tarihin tebliği tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alındığına ilişkin formda elektronik posta yoluyla veya faks ile bildirim yapılması kabul edilmediği ve başvuru sahibine faksla bildirim yapılamayacağından idare tarafından şikayet başvurusu üzerine alınan kararın başvuru sahibine bildirim tarihi olarak 21.08.2009 tarihinin esas alınamayacağından, itirazen şikayet başvurusu açısından şikayet edilen işlemin/durumun farkına varıldığı tarih olarak kargonun başvuru sahibine ulaştığı 06.08.2009 tarihinin esas alınması gerekmektedir. Kaldı ki, bu tarihin esas alınarak geçmiş olan itirazen şikayet süresinin ihya edilmeyeceği açıktır.

Bu itibarla, İdarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 28.08.2009 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibi tarafından 28.08.2009 tarih ve 19705 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.08.2009 tarihli yazı ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuru sahibinin 27.08.2009 tarihli yazısı ve eklerinden; 31.07.2009 tarihinde ihale dokümanı satın alındığı, ihale dokümanına yönelik olarak 31.07.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikayet başvurusu üzerine 04.08.2009 tarihinde karar verildiği ve kararın bildirim tarihinin 21.08.2009 (Faksla bildirim) olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Bildirim ve tebligat esasları “ başlıklı 65 inci maddesinde; “ Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

__

_ a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:_

__

_ 1) İmza karşılığı elden._

__

_ 2) İadeli taahhütlü mektupla._

__

_ 3) Elektronik ortamda._

__

_ 4) Faksla._

__

_ İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır._

__

_ b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır._

__

_ Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikayet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz._

__

_ c) Elektronik haberleşmede kullanılacak araçlar ile bunların teknik özellikleri, yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojisi ürünleri ile uyumlu ve kolay erişilebilir olmalı ve eşit muamele ilkesini sağlamalıdır._

__

_ d) Her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanması esastır._

__

Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 24 üncü maddesinin 3, 4, 5 ve 6 ncı fıkralarında;

“(3) Tebligatlar idare veya Kurum tarafından;

_ a) İmza karşılığı elden,_

_ b) İadeli taahhütlü mektupla,_

_ c) Elektronik posta yoluyla,_

_ ç) Faksla,_

_ yapılabilir._

_(4) Şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan kararlara ilişkin olarak iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır. _

__

(5) Başvuru sahibi tarafından ön yeterlik veya ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda veya başvuru dilekçesinde elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi halinde, elektronik posta adresinin veya faks numarasının başvuru dilekçesinde belirtilmesi kaydıyla, başvuru sahibine elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılabilir.

__

(6) Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün idare veya Kurum tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda, idarece şikayete ilişkin olarak alınan 04.08.2009 tarihli karar yazısının, kargo ile 05.08.2009 tarihinde başvuru sahibinin adresine gönderildiği ve kargonun 06.08.2009 tarihinde T.C. kimlik numarası 21100839714, adı ve soyadı Ercan KOCAAĞA olarak belirtilen kişi tarafından teslim alındığına ilişkin belgenin yer aldığı görülmüştür.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde kargo ile bildirimde bulunulabileceğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Bu usulde tebligatın, ancak hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde ilgilide tebligatı almaya ehil kişiye yapılması halinde “… şikayet edilen işlemin/durumun farkına varıldığı tarih” veya “… kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarih …” olarak kabul edilebileceği açıktır.

İtirazen şikâyete konu olayda ise; kargo ile yapılan bildirimin başvuru sahibi tarafından alındığı/öğrenildiğine ilişkin bir ifadenin itirazen şikayet dilekçesinde yer almaması; kargoyu teslim alan kişi olarak ismi ve T.C. kimlik numarası yazılan Ercan KOCAAĞA’nın anılan şirkette çalışıp çalışmadığının ötesinde, anılan ismin internette yapılan T.C. kimlik sorgusunda kaydının bulunmaması; başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alındı belgesinde faksla bildirimlerinin kabul edilmeyeceğine ilişkin kutucuk işaretlenmesine karşın, idarenin şikâyet başvurusuna ilişkin olarak 04.08.2009 tarihinde aldığı kararın başvuru sahibine 21.08.2009 tarihinde faksla bildirilmesi (bu halde dahi anılan Yönetmelik hükmünde belirtilenin aksine idarece teyit işlemi gerçekleştirilmemiştir.) tebligatın ulaşıp ulaşmadığı hususunda idarenin de tereddütte olduğunu gösterdiğinden, bu çelişkili durumlar nedeniyle tebligatın başvuru sahibine ulaşıp ulaşmadığı bu aşamada tam olarak belirlenemediğinden, idarenin şikâyete ilişkin cevabi yazısının başvuru sahibine 06.08.2009 tarihinde ulaştığının kabulü ile, başvurunun süre yönünden reddine karar verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Kaldı ki, usule aykırı ve ulaştığı konusunda şüphe olan kargo teslimi geçerli kabul edilmesine karşın, her ne kadar kabul edilmeyeceği başvuru sahibi tarafından belirtilmesine karşın, yapılan faks bildirimi kabul edilip, süresinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra, başvuru sahibinin faks bildirimini kabul etmediği gerekçesiyle bu bildirimin esas alınamayacağına katılmakta mümkün değildir.

Bu itibarla, anılan Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası “ Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü __ ve “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinin (ç) bendi “ Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,” hükmüne __ uygun olarak, idare tarafından gönderilen 21.08.2009 tarihli faks yazısından sonra süresi içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibi tarafından şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihi takip eden 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin 2 nci fıkrasının, “ Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.” hükmü gereğince, “** esasın incelenmesine geçilmesine** ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddi ” yönündeki Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi**