KİK Kararı: 2009/UH.I-2278 (7 Eylül 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/066
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 07.09.2009
Karar No : 2009/UH.I-2278
BAŞVURU SAHİBİ:
Asil Yemekçilik Bilg. Özel Sağlık Hizm. Temz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Gülseren Yıldırım, Camişerif Mahallesi İstiklal Cad. Bahir Taylan İşhanı Kat:1/5MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Toros Devlet Hastanesi Baştabipliği, Yeni Mah. Cemalpaşa Cad. Pk:33050MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/87104 İhale Kayıt Numaralı "Mersin Toros Devlet Hastanesi 150 Personel ile Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

31.08.2009 tarih ve I.H.17.72.0063/2009-39 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Mersin Toros Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.08.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mersin Toros Devlet Hastanesi 150 Personel İle Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Asil Yemekçilik Bilg. Özel Sağlık Hizm. Temz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Gülseren Yıldırım’ın Mersin 2. İdare Mahkemesi nezdinde açtığı davanın anılan mahkemenin idari merci tecavüzü nedeniyle dava dilekçesinin Kamu ihale Kurumu’na tevdiine ilişkin 11.08.2009 tarih ve E:2009/341, K:2009/693 sayılı kararı üzerine,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

Mersin Toros Devlet Hastanesi Başhekimliğince 18.08.2008 tarihinde yapılan 2008/871104 İKN’li ihalede, firmaları Asil Ltd. Şti.’nin en avantajlı birinci teklif olarak belirlendiği, Piramit Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sözleşme imzalamaması nedeniyle idarenin Öncü Ltd. Şti. ile sözleşme imzaladığı, oysa Öncü Ltd. Şti.’nin teklifinin daha önce bu ihalede kıyafet ve malzeme bedelinin hayatın olağan akışına uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Öncü Ltd. Şti.’nin itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun 24.11.2008 tarih ve 2008/UH.I-4741 sayılı kararı ile reddedildiği, bu ret kararına rağmen şartları değişmeyen Öncü Ltd. Şti.’ne yeniden ihalenin verilmesinin Kanuna aykırı olduğu,

Anılan ihalenin idari şartnamesinin 32.1.2 nci maddesinde geçici teminat ve teklif mektuplarının kanunen taşıması zorunlu hususları içermesi gerektiği, bu hususları içermeyen isteklilerin eksik belgeleri tamamlamamaları halinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği açık olmasına rağmen idarenin bu hükümlere uymadığı,

Öncü Ltd. Şti.’nin 25.11.2008 tarihli dilekçesinde teklif geçerlik süresinin 90 gün süre ile uzatılmasını kabul etmesine rağmen idarenin 24.12.2008 tarihli sözleşmeye davet yazısına cevaben 25.12.2008 tarih ve 7673 sayılı yazısında “ 2008/87104 İKN’li işinize verdiğimiz teklifin ve geçici teminatın geçerlilik süresi dolmuştur. Teklifimizin ve geçici teminatımızın süresini uzatmadığımızı bilgilerinize arz ederiz.” denildiği, yani idarenin anılan firmanın teklif ve teminatını güncellemeyi kabul etmemesine rağmen, yasaları çiğneyerek sözleşmeyi imzaladığı,

İdari şartnamenin 38.1 inci maddesine göre ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önce idarenin ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit edeceği ve bu belgeyi de ihale kararına ekleyeceğinin hüküm altına alındığı, ancak ihale makamının 31.12.2008 tarihinde Piramit Ltd. Şti. ile ilgili teyidi almasına rağmen, 31.12.2008 tarihinde sözleşmeyi imzaladığı Öncü Ltd. Şti.’nin teyidinin 06.01.2009 tarihinde alındığı, teyit alınmadan sözleşmenin imzalanmasının ihalenin iptalini gerektirdiği,

Ayrıca, şartnamenin 39 ve 40 ncı maddesinde, ihale kararının gerekçesi ile birlikte ihaleye teklif veren bütün isteklilere tebliğ edileceğinin açıkça belirtilmesine rağmen, ihale kararının isteklilere gerekçeli olarak tebliğ edilmediği gibi kararda birinci ve ikinci teklif sahibinin de belirtilmediği,

İdarenin itiraz sürelerini beklemeden Öncü Ltd. Şti. ile kanuna aykırı olarak sözleşmeyi imzaladığı, 31.12.2008 tarihinde sözleşme imzalanmasına rağmen ihalede istenilen makine ekipman ve malzemelerin 06.01.2009 tarihine kadar ihale makamına getirilmediği ve personelin resmi kıyafetinin bulunmadığı, teknik şartnamenin 7 ve 8.7 nci maddelerinde gerekli makine, cihaz ve aletlerin çalışır ve sağlam bir şekilde bulundurulacağı, sözleşme sırasında idareye teslim edileceği ve makine ekipmanların idarenin belirleyeceği komisyon tarafından denetlenip teslim alınacağı belirtilmiş olmasına rağmen anılan firmanın sözleşme sırasında ve sonrasında istenilen makine ekipmanı teslim etmediği, bu durumdan da anlaşılacağı üzere idarenin yasaları çiğneyerek sözleşmeyi imzaladığı,

İdarece bu konu ile ilgili başvurularının, yapılan ihale işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, 4734 sayılı Kanuna ve usul ve esaslara uygun olmayan ihale ve sözleşmenin iptal edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Bahse konu ihalede Öncü Güvenlik Ltd.Şti.; ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş ve anılan firma tarafından ihale üzerinde bırakılan Piramit Mak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu teklifin aşırı düşük teklif olduğu iddiasıyla Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ve söz konusu şikayet başvuru neticesinde, Kurulun 24.11.2008 tarih 2008/UH.I-4741 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Mersin II. İdare Mahkemesinin 11.08.2009 tarih ve E:2009/341, K:2009/693 sayılı kararından; ihale üzerinde bırakılan firmanın sözleşme imzalamaması üzerine en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Öncü Güvenlik Ltd. Şti. ile 31.12.2008 tarihinde sözleşme imzalandığı, başvuru sahibinin imzalanan sözleşmenin Kanuna aykırı olduğu iddiasıyla 02.01.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu ve idarece şikayete cevap verilmeden 07.01.2009 tarihli dilekçe ile ihalenin iptali istemiyle 07.01.2009 tarihinde Mersin 1. İdare Mahkemesi nezdinde dava açtığı, anılan mahkemece idari başvuru yolları tüketilmeden dava açıldığının tespiti üzerine, 19.01.2009 gün ve K:2009/29 sayılı kararla dava dilekçesinin Toros Devlet Hastanesine gönderilmesine karar verildikten sonra idarenin 21.01.2009 tarih ve 453 sayılı yazısı ile şikayetin uygun bulunmadığına karar verdiği, başvuru sahibinin şikayete cevabın kendisine tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde Kuruma şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu kez 17.04.2009 tarihinde Mersin 2. İdare Mahkemesine sözleşmenin Kanuna aykırı olduğu iddiası ve ihalenin iptali istemiyle dava açtığı, anılan mahkemenin 11.08.2009 tarih ve E.2009/341, K:2009/693 sayılı kararıyla idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada “İdari merci tecavüzü” nedeniyle dava dilekçesinin görevli idari merci olan Kamu İhale Kurumu’na gönderilmesine karar verdiği,

Görülmüştür.

03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “mevcut başvurular” başlıklı geçici birinci maddesinde yer alan; “ Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan başvurular ile başlatılmış incelemeler hakkında 22.06.2007 tarihli ve 26560 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik hükümleri uygulanır.” hükmü gereğince, başvuru sahibinin 02.01.2009 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması nedeniyle inceleme, 22.06.2007 tarih ve 26560 sayılı Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunda 5812 sayılı Kanunla değişiklik yapılmış ve söz konusu değişiklikler 05.12.2008 tarihinde 27075 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak, değişikliklerin bir kısmı yayım tarihinde bir kısmı da Kanunda belirtilen sürede yürürlüğe girmiştir. 5812 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile 4734 sayılı Kanunun “idareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, 23 üncü maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun “kuruma itirazen şikayet” başlıklı maddesinde değişikliğe gidilmiş ve anılan Kanunun 35 nci maddesinde 22 ve 23 üncü maddelerinin yayımı tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle inceleme 4734 sayılı Kanununda 5812 sayılı Kanunla değişikliğe gidilmeden önceki hükümleri dikkate alınarak yapılmıştır.

Bu bağlamda;

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlemin farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihten itibaren 15 gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen 30 gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içerisinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimi veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde Kuruma inceleme talebinde bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği hükmüne, 22 nci maddesinde ise, ihalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması, aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması, başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması hallerinde iddiaların incelenmesine geçilebileceği hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15/1-e maddesinde, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının yasa ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması durumunda idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda da dava dilekçesinin görevli idari kuruluşa gönderilmesine karar verileceği, yargı yerine başvuru tarihinin, merciine başvuru tarihi olarak kabul edileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin 02.01.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan 21.01.2009 tarihli kararın 24.01.2009 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, idarenin kararına karşı kararın bildiriminden sonraki 15 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 17.04.2009 tarihinde Mersin 2. İdare Mahkemesi nezdinde dava açıldığı, mahkemenin 11.08.2009 tarih ve E.2009/341, K:2009/693 sayılı kararıyla idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada “idari merci tecavüzü” nedeniyle dava dilekçesinin görevli idari merci olan Kamu İhale Kurumu’na gönderilmesine karar verdiği, dolayısıyla Kuruma itirazen şikayet başvurunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

İncelenen ihalede Kanun ve mevzuata aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte bulunmaması nedeniyle Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun uygun bulunmadığına,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Şikayet dilekçesi ve eklerinin birer örneğinin ilgisi nedeniyle Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** KurulÜyesi **