KİK Kararı: 2009/UH.I-2258 (7 Eylül 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/066
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 07.09.2009
Karar No : 2009/UH.I-2258
BAŞVURU SAHİBİ:
Koçakoğlu Nak. Ağı. Kon. Hiz. Hiz. Org. İnş. Taah. Köm. Gıda Mad. Paz. San. Tic. Ltd. Şti., İsmetpaşa Mah. Tel Sok. Vural Pasajı No:6 K.2 Devrek/ZONGULDAK

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devrek İlçe Özel İdare Müdürlüğü, İlçe Özel İdaresi Devrek/ZONGULDAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/64573 İhale Kayıt Numaralı "Devrek İlçesi İlköğretim Öğrencilerinin Taşınması İşi ( 2-28, 32-36, 39-45, 71, 83-106, 108-109, 111-112, 114-115, 117, 126-129, 131-137 Nci Kalemler)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.09.2009 tarih ve I.H.16.82.0201/2009-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devrek İlçe Özel İdare Müdürlüğü tarafından 12.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Devrek İlçesi İlköğretim Öğrencilerinin Taşınması İşi ( 2-28, 32-36, 39-45, 71, 83-106, 108-109, 111-112, 114-115, 117, 126-129, 131-137 nci Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Koçakoğlu Nak. Ağı. Kon. Hiz. Hiz. Org. İnş. Taah. Köm. Gıda Mad. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 31.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.08.2009 tarih ve 18851 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin geçersiz sayılması üzerine idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin itirazen şikayet başvurusu için öngörülen süreyi beklemeden sözleşme imzaladığı, idareye bu durumu bildirmek için bir başvuruda daha bulunulduğu, idarenin şikayet başvurularına anlaşılmayan cevaplar verdiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikayet başvurularında ise;

1. İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesi kapsamında temin edileceğinin belirtildiği, bu maddenin iş deneyim belgelerine ilişkin olduğu, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgelerin ise Yönetmeliğin 41 inci maddesinde düzenlendiği, ayrıca idari şartnamede makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgelerin toplam teklif edilecek hat ve koltuk sayısına oranının belirtilmediği ve makine ekipman sayısına ilişkin kriter konulmadığı, makine ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartının aranmamasının esas olduğu, ihale ilanında da makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgelerin ne oranda olacağının düzenlenmediği, ilan ve idari şartnamenin birbiriyle benzerlik arz etmediği, araç taahhütnamesinin yeni yönetmelik ile kaldırıldığı, bunun yanında şartnamede gerçek kişilerin mevcut araç kapasiteleri kadar iş kalemine teklif verebileceğinin düzenlendiği, bu maddenin rekabeti önleyici nitelikte olduğu, ihale katılan diğer isteklilerin bir veya iki ruhsatla neredeyse kısımların tamamına teklif verdiği, ihale ilanı ve idari şartnamede kriter belirtilmediğinden bu isteklilerin tekliflerinin de geçersiz sayılması gerektiği, kaldı ki firmaları adına ihale tarihinden önce tescil edilmiş araç bulunduğu, firmalarının ihale dışı bırakılması ile devletin zarara uğradığı, tekliflerinin yeniden değerlendirilmesi gerektiği,

2. İdarenin Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesindeki sürelere aykırı olarak sözleşme imzaladığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde işin adının; “Devrek İlçesi 137 Hattan 12 Taşıma Merkezi İlköğretim Okuluna 1895 Öğrencinin Taşınması” olarak tanımlandığı, “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20 nci maddesinde ihalede kısmi teklif verilebileceğinin düzenlendiği, birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde ihale konusu iş kapsamında yer alan 137 iş kalemine ilişkin taşımanın yapılacağı okul, taşınacak yerleşim birimleri ve bu birimlerdeki öğrenci sayısı ile taşıma mesafesi ve gün sayısının belirtildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinde;“İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

_ Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir…”_ hükmüne yer verilmiştir.

İdarece gönderilen idari şartnamenin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “Araçların kullanım amacı, tescil belgesinde ticari olarak tescil edilmiş olacak olup hususi araçlar kabul edilmeyecektir. Araçlar ihale dokümanında belirtilen, en az öğrenci sayısı kadar koltuk kapasitesine sahip olacaklardır. Hizmet verecek araçlar en düşük 1997 model araç olacak olup; ayrıca Okul Servis Araçları Hizmet Yönetmeliğindeki şartları taşımak zorundadır. Gerçek kişiler mevcut araç kapasiteleri kadar iş kalemine teklif verebileceklerdir. (Gerçek kişiler araç kapasitesinin üzerinde yere teklif veremezler.)

_ İstekliler yukarıda sayılan özellikleri içeren araç ruhsatlarını veya Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. Maddesi kapsamında temin ettiği araçlara ait belgeleri ibraz etmek zorundadır.”_ düzenlemesine yer verildiği, sözkonusu düzenlemede yer alan 44 ibaresinin el yazısı ile 41 olarak düzeltildiği anlaşılmıştır. İhale ilanında ise 4734 sayılı Kanunun “İhale İlanlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesine aykırı olarak makine, tesis ve ekipmana ilişkin yeterlik kriterine yer verilmemiştir.

İhale komisyonun 21.07.2009 tarihli kararı ile başvuru sahibinin teklifinin idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde istenilen belgelerin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır

İncelenen ihalede ihale ilanı ve ihale dokümanında araçların kendi malı olacağına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı halde, idari şartnamenin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı maddesinde araç ruhsatları veya Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddesi uyarınca isteklinin temin ettiği araçlara ilişkin belgelerin ibrazı şartı getirilmiştir.

Anılan Yönetmelik hükümlerine göre ancak kendi malı olma şartı aranan araçlar için bu durumu tevsik amacıyla ihale aşamasında bu belgenin aranması mümkün bulunmaktadır. Oysa yapılan düzenleme ile ihale dokümanında kendi malı araç istenilmediği halde ruhsat talep edilmiştir. Bu şekilde Yönetmeliğe aykırı bir yeterlik kriteri getirilmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin ruhsat sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun bulunmamaktadır.

Ayrıca, yeterlik kriteri olarak aranan ruhsat, gerçek ve tüzel kişiler için farklı şekilde düzenlenmiştir. Her ne kadar başvuru sahibi tarafından dokümana süresinde itirazda bulunulmamış ise de, yeterlik kriterlerinin gerçek ve tüzel kişiler için eşit şekilde belirlenmemesi ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasına engel teşkil etmektedir. Aykırılıkları belirtilen sözkonusu işlemin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin son fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvurusu üzerine yapılacak işlemler ve inceleme” başlıklı 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrasında; “Kısmi teklife açık olan ihalelere yönelik itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Kurum tarafından başvuru sonuçlandırılmadan başvuruya konu kısım/kalem veya grubun sözleşmesi imzalanamaz. İtirazen şikayet başvurusuna konu edilmeyen diğer kısım/kalem veya gruplar yönünden ise Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar çerçevesinde her bir kısım/kalem veya grup için ayrı sözleşme yapılmasının mümkün olması kaydıyla, bu kısım/kalem veya grubun sözleşmesi imzalanabilir.” açıklaması yer almaktadır.

İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, ihalenin 130 uncu kalemine ilişkin olarak Hüseyin Kaymakçı adlı istekli ile 06.08.2009 tarihinde sözleşme imzalandığı, başvuru sahibinin ise sözkonusu kaleme teklif vermediği görülmüştür. İdare tarafından 13.08.2009 tarihinde düzenlenen tutanakta da, başvuru sahibinin şikayet başvuruna konu ettiği kalemlere ilişkin sözleşme imzalanmadığı belirtilmiş olup, ihalenin şikayete konu kalemlerine ilişkin sözleşme imzalanmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin başvuruya konu kalemlere ilişkin kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu" başlıklı 41 inci maddesinde;__"İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir..." düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarece gönderilen idari şartnamenin "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı 7.5.1 maddesinde; "Araçların kullanım amacı, tescil belgesinde ticari olarak tescil edilmiş olacak olup hususi araçlar kabul edilmeyecektir. Araçlar ihale dokümanında belirtilen, en az öğrenci sayısı kadar koltuk kapasitesine sahip olacaklardır. Hizmet verecek araçlar en düşük 1997 model araç olacak olup; ayrıca Okul Servis Araçları Hizmet Yönetmeliğindeki şartları taşımak zorundadır. Gerçek kişiler mevcut araç kapasiteleri kadar iş kalemine teklif verebileceklerdir. (Gerçek kişiler araç kapasitesinin üzerinde yere teklif veremezler.)

İstekliler yukarıda sayılan özellikleri içeren araç ruhsatlarını veya Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. Maddesi kapsamında temin ettiği araçlara ait belgeleri ibraz etmek zorundadır." düzenlemesine yer verildiği, ihale ilanında ise yeterlik kriteri olarak makine, tesis ve ekipmana ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.

İdari şartnamenin yukarıda anılan maddesinden, istekliler tarafından teklif edilen araçlara ait belgelerin sunulmasının yeterlik kriteri olarak öngörüldüğü, gerçek kişiler için mevcut araç kapasitesi kadar iş kalemine teklif verilebileceği ve dolayısıyla teklif verilen iş kalemi kadar kapasitesi olduğuna dair araç ruhsatı veya muadili belge sunulması gerektiği, tüzel kişiler açısından açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, anılan istekliler için gerçek kişilere getirildiği şekliyle bir sınırlama getirilmediğinden, tüzel kişi isteklilerin araç kapasitelerinin üzerinde kaleme teklif vermesinin mümkün olduğu, dolayısıyla bu isteklilerin sunduğu ruhsat sayısının üzerinde iş kalemine teklif vermesine idarece imkan tanındığı, dokümana herhangi bir itirazda bulunulmadığı ve ihale dokümanının kesinleştiği anlaşılmaktadır.

İhale komisyonun 21.07.2009 tarihli kararı ile başvuru sahibinin teklifinin, idari şartnamenin 7.5.1 maddesinde istenen araç ruhsatı veya muadili belgenin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmış olup, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygunluk arz ettiği ve söz konusu belge eksikliğinin tamamlatılmasının da mümkün olmadığı kanaatindeyiz.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55 inci maddesinde; "Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

__

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir..." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuru ehliyeti" başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

__

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya
ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu
düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

__

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik
başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve
eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise
kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının
gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari
uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar

__

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin
sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

__

_hakkında başvuruda bulunabilir."_düzenlemesine __ yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 7.5.1 maddesinde istenilen yeterlik kriterine ihale ilanında yer verilmemesinin 4734 sayılı Kanunun İhale İlanlarında Bulunması Zorunlu Hususlar' başlıklı 24 üncü maddesine aykırı olduğu, tüzel kişiler ve gerçek kişiler bakımından makine ve ekipmana ilişkin ayrı kriterler öngörülmesinin mevzuata uyarlık arz etmediği görülmekle birlikte; başvuru sahibi tarafından söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda anılan hükümleri çerçevesinde ihale tarihinden önce idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı, ayrıca teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğini beyan ettiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddialarının usul yönünden reddinin gerektiği kanaatindeyiz.

Bu itibarla, “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüzle, “ihalenin iptaline”ilişkin **** karara katılmıyoruz.

__

__

__

__

** Hicabi ECE Ali KAYA Bahattin IŞIK**

** II Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi**