KİK Kararı: 2009/UH.I-2161 (24 Ağustos 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/064
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 24.08.2009
Karar No : 2009/UH.I-2161
BAŞVURU SAHİBİ:
Yıldızefe Bilgisayar Yemek San. Temz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., -|||1673 Sokak|45 K.1|||karşıyaka|izmir

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Isparta Devlet Hastanesi Baştabipliği, Devlet Hastanesi ISPARTA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/78306 İhale Kayıt Numaralı "16 Aylık 175 İşçi ile Malzemeli Genel Temizlik ve Bahçe Bakım Hizmetleri Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.08.2009 tarih ve I.H.16.35.0085/2009-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Isparta Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 04.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “16 Aylık 175 İşçi İle Malzemeli Genel Temizlik ve Bahçe Bakım Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yıldızefe Bilgisayar Yemek San. Temz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.07.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.08.2009 tarih ve 18485 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Isparta Devlet Hastanesi tarafından 04.08.2009 tarihinde ihalesi yapılacak olan “Malzemeli Genel Temizlik İşi” ihalesine ilişkin ihale dokümanının firmaları tarafından satın alındığı, yapılan inceleme neticesinde ihale dokümanında yer alan bazı düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine ve ikincil mevzuat hükümlerine aykırı olduğunun tespit edildiği,

1. İdari şartnamenin 54 üncü maddesinde ve teknik şartnamenin 6 ncı maddesinin (c) bendinde “İşçilerin nitelikleri ve aranan şartlar” kısmında; “ Her işçiye yıllık iznini yüklenici firma tarafından İş Kanunu ve ilgili yönetmeliklere uygun olarak kullandıracaktır. Yıllık izne ayrılan işçinin yerine yüklenici tarafından ek bir ücret talep etmeksizin başka işçi istihdam edecek şartnamede belirtilen işçi sayısının her daim yüklenici tarafından iş yerinde hazır bulunduracaktır” düzenlemesine yer verildiği, ihale dokümanında yer verilen bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununda ön görülen süre kadar çalışmış olan ve izin hakkını elde eden işçiye ücretli izin kullandıracağı ancak izin nedeniyle eksilen personel sayısının yüklenici tarafından tamamlanmasının zorunlu olduğu anlamına geldiği, 4857 sayılı İş Kanununun “ Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53 üncü maddesinde personelin izin hakları ile ilgili açıklamalara yer verildiği, yapılan düzenleme ile, çalışan personel yıllık izin kullandığında yıllık ücretli izin kullanan personelin ücret ödemesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu ödemesinin yapılacağı, hem de yerine çalışacak personelin ücret ödemesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu ödemesinin yapılacağı, bu durumda fazla işçilik ödemesi ve SGK ödemesi doğacağından fazla işçilik maliyetinin oluşacağı, işin süresinin 16 ay olduğu dikkate alındığında izin kullanacak olan personelin yerine istihdam edilecek personele yapılacak ödemeye ilişkin düzenlemenin ihale dokümanında yapılması gerektiği, idarenin izin durumu için ne kadar ek personel gerektiğini hesaplayarak bu hususa gerek idari şartnamede, gerek teknik şartnamede ve birim fiyat cetvelinde yer vermesi gerektiği, idarenin idari şartnamede kanundan doğan bir hakkın yerine getirilmesini isteklilerden isterken izin bedelini de isteklilere ödemek zorunda olduğu, ihale dokümanında yapılan düzenlemenin isteklilerin sağlıklı teklif vermelerine engel teşkil ettiği,

2. Teknik şartnamenin 6 ncı maddesinin c/a işçilerin nitelikleri ve aranan şartlar kısmında “yüklenici firma mevcut çalışan işçilerin dışında yeni işçi istihdam etmeyecek” ibaresine yer verildiği, bu ifadenin İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık taşıdığı,

İddia edilmekte, incelemenin yapılarak ihalenin iptal edilmesi talep edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; “ İdari şartnamemizin madde 54/1 ve teknik şartnamemizin madde 6/c işçilerin nitelikleri ve aranan şartlar kısmındaki yıllık izin kullanan işçilerin yerine bir başka işçi istihdam edilmesini Maliye Bakanlığı Isparta Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğü denetmenlerinin 2009 yılı yapmış olduğu 30.04.2009 tarih ve CR 2009.1 sayılı denetim raporu madde 10 ve Sağlık Bakanlığı Hukuk İşleri Müşavirliğinin 15.07.2005tarih ve 7983 sayılı görüş yazıları doğrultusunda bu şekilde düzenleme yapılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 54 üncü maddesinde; “ Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliği’nin 15/07/2005 tarih ve 7983 sayılı görüşüne istinaden, her işçiye yıllık izni yüklenici firma tarafından iş kanunu ve ilgili yönetmeliklere uygun olarak kullandıracaktır. Yıllık izne ayrılan işçinin yerine yüklenici tarafından ek bir ücret talep etmeksizin başka bir işçi istihdam edecek şartnamede belirtilen işçi sayısının her daim yüklenici tarafından iş yerinde hazır bulunduracaktır. Çeşitli nedenlere ve kendi isteği ile işten ayrılan olursa yerine işçi alınmayacak olup ödeme yapılacak olan aya ait puantajdaki fiili çalışan işçi sayısı x otuz gün karşılığında elde edilen gün sayısı kadar ödeme yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır. __

__

Aynı düzenlemeye teknik şartnamenin “İşçilerin Nitelikleri ve Aranan Şartlar” başlıklı 6/c maddesinde yer verilmiştir.

Yine idari şartnamenin “ İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 48 inci maddesinde; “ Sözleşmenin imzalanmasından sonra 01.09.2009 günü işe başlanır. Yüklenici ile idare yetkilisi arasında düzenlenen yer teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye yer teslimi yapılmış olur. İşin süresi 16 aydır (01.09.2009-31.12.2010 tarihleri arasıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır. __

Birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde ise 175 personelin 16 aylık işçilik maliyeti ile 24 gün 60 personelin resmi ve dini bayram tatil günlerinde çalışmalarına ilişkin iş kaleminin gösterildiği belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,__

“Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54 üncü maddesinde; “ Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55 inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55 inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur. ” hükmü,

“Yıllık izin ücreti” başlıklı 57 nci maddesinde; “ İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık izin dönemine ilişkin ücretini ilgili işçinin izine başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermek zorundadır.

Bu ücretin hesabında 50 nci madde hükmü uygulanır.

Günlük, haftalık veya aylık olarak belirli bir ücrete dayanmayıp da akort, komisyon ücreti, kara katılma ve yüzde usulü ücret gibi belirli olmayan süre ve tutar üzerinden ücret alan işçinin izin süresi için verilecek ücret, son bir yıllık süre içinde kazandığı ücretin fiili olarak çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama üzerinden hesaplanır.

Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, izin ücreti işçinin izine çıktığı ayın başı ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Yüzde usulünün uygulandığı yerlerde bu ücret, yüzdelerden toplanan para dışında işveren tarafından ödenir.

Yıllık ücretli izin süresine rastlayan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ayrıca ödenir.” hükmü,

“İzinde çalışma yasağı” başlıklı 58 inci maddesinde; “ Yıllık ücretli iznini kullanmakta olan işçinin izin süresi içinde ücret karşılığı bir işte çalıştığı anlaşılırsa, bu izin süresi içinde kendisine ödenen ücret işveren tarafından geri alınabilir.” hükmü,

“Sözleşmenin sona ermesinde izin ücreti” başlıklı 59 uncu maddesinde; “İş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücreti, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Bu ücrete ilişkin zamanaşımı iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren başlar.

_ İşveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde 17 nci maddede belirtilen bildirim süresiyle, 27 nci madde gereğince işçiye verilmesi zorunlu yeni iş arama izinleri yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez.”_ hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamedeki düzenlemelerden ihale konusu işin 175 kişi ile 16 ay süresince yapılacağı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde yıllık izin hakkı incelendiğinde; bir yıl çalışmış olan bir işçinin 14 günlük izin hakkı bulunduğu ve yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemeyeceği hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Bu konuyla ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi b) Hizmet Alımı İhalelerinde” başlıklı bölümünde ise; “Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

__

___ Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir_.” açıklaması yer almaktadır.

**** İşçilerin yıllık iznine ilişkin hak ve yükümlülükleri 4857 sayılı İş Kanununun 53 üncü maddesinde; “ İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.” hükmüyle düzenlenmiş olup, hizmet akdine ilişkin olarak çalışan işçinin, işyerinde en az bir yıl çalışması halinde ödenmesinin söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Şikayet konusu ihalede, teklif verme aşamasında istihdam edilecek personelinin kimler olacağı ve bunların yüklenicinin bünyesinde daha önce çalışıp çalışmadığı belli olmadığından ve İş Kanununda işçilerin yıllık izin süreleri çalıştıkları yıla göre belirlendiğinden işçilerin kullanacakları toplam yıllık izin sürelerinin ne kadar olacağı belirlenemeyecektir. İş süresi boyunca kaç işçinin yıllık izin kullanacağı, çeşitli nedenlerle işçilerin değiştirilmesi durumunun ortaya çıkması halinde yeni alınacak işçilerin çalışma sürelerine göre ayrı ayrı yıllık ücretli izin hakları doğacağından, yıllık iznin maliyete etkisinin tespiti net olarak yapılamayacaktır.

İdare tarafından idari şartname ve teknik şartnamenin yukarıda belirtilen maddelerinde yapılan düzenleme ile doğum, ölüm, yıllık izin ve raporlu olma durumlarda, işin aksamaması için işçi sayısında değişiklik olmamasının garanti altına alınmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Fakat doğum, ölüm, yıllık izin, hastalık raporu gibi unsurlar ihtimale dayalı olup gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmadığından maliyete dahil edilme imkanı ve dolayısıyla isteklilerce teklif edilecek fiyata yansıtılma imkanı da bulunmamaktadır. Bu tespitler çerçevesinde başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne,

Yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

İdareye yapılan şikayet başvurusunda söz konusu 2 nci iddianın yer almadığı, bu nedenle idarenin şikayete verdiği cevapta da anılan iddiaya ilişkin herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddia ile ilgili başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından anılan mevzuat doğrultusunda bu iddiaya ilişkin inceleme ve değerlendirme yapılmasının mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.