KİK Kararı: 2009/UH.I-2009 (3 Ağustos 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/061
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 03.08.2009
Karar No : 2009/UH.I-2009
BAŞVURU SAHİBİ:
Elizan Bilişim Taşıma Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., İhsaniye Mah. K. Milliye Cad. Devlet Hastanesi Karşısı H. Reşit Aşkın Apt. No:185 K:3/9 İÇEL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Onarım Destek Komutanlığı, Onarım Destek Komutanlığı Limaniçi MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/48961 İhale Kayıt Numaralı "Personel Taşımak İçin 2 Adet Otobüs, 1 Adet Minibüs Kiralama İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.07.2009 tarih ve I.H.14.09.0225/2009-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mersin Onarım Destek Komutanlığı tarafından 27.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Taşımak İçin 2 Adet Otobüs, 1 Adet Minibüs Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Elizan Bilişim Taşıma Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.07.2009 tarih ve 15994 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.07.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin eski ortakları hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, her ne kadar bu kişiler hisselerini devretmişseler de, anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılmamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubunun kısmi teklif verilecek ihalelere göre düzenlendiği, dolayısıyla başvuruya konu ihalede kullanılamayacağı ve aynı teklif mektubunda tebligata ilişkin ifadenin mevzuata aykırı olduğu,

3. İhalenin üç araçla personel taşınması hizmeti işi olmasına rağmen idari şartnamenin 54 üncü maddesine göre beş araç sahibi isteklilerin ihaleye katılabileceklerinin düzenlendiği, dolayısıyla anılan düzenlemelerin çelişkili olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde, aynı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise, altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca yine aynı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Ademoğulları İnş. Tur. Nak. Taa. Eğt. Öğt. Ace. Pet. Ür. Oto Eml. Tic. San. Ltd. Şti.’nin eski ortakları hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, her ne kadar şirket hisseleri devredilmiş olsa da, anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde, yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, incelenen ihalede, üzerinde ihale bırakılan isteklinin ortaklarının ve vekaleten ihaleye teklif sunan kişilerin durumlarının incelenmesi gerekmektedir.

Ademoğulları İnş. Tur. Nak. Taa. Eğt. Öğt. Ace. Pet. Ür. Oto Eml. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde, 13.11.2008 tarih ve 7188 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde, Fisun Böke ve Hatice Böke’nin eşit hisselerle şirket ortakları oldukları, Mahmut Böke’nin ise temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olduğu görülmüştür. Söz konusu gerçek kişilerin, ihaleye katılma durumlarıyla ilgili Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan siciller incelenmiş, bu kişiler hakkında herhangi bir kamu davası açılmadığı, ayrıca bu kişiler ve tüzel kişilik hakkında herhangi bir yasaklama yaptırımı uygulanmadığı tespit edilmiştir.

Öte yandan, yukarıda anılan Ticaret Sicili Gazetesinden elde edilen bilgiye göre, ihale tarihi itibariyle şirket ortağı olan kişilere, söz konusu hisseler Abdülkadir Böke ve Hakan Böke tarafından devredilmiş; devreden bu kişilerin ismi üzerinden yapılan sicil sorgulamasında ise söz konusu kişiler hakkında kamu davası açıldığı görülmüştür.

İhale tarihi itibariyle şirket ortağı olan Fisun Böke ve Hatice Böke ile temsil ve ilzama yetkili Mahmut Böke hakkında da herhangi bir kovuşturma ve kamu davası açılma durumu da söz konusu olmamasına rağmen Ademoğulları İnş. Tur. Nak. Taa. Eğt. Öğt. Ace. Pet. Ür. Oto Eml. Tic. San. Ltd. Şti. adlı tüzel kişiliğin eski ortaklarına kamu davası açılmış olması, söz konusu davanın açıldığı tarihten, ilgili yargılamanın sonuna kadar 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince tüzel kişiliğin ihalelere katılmasını olanaksız kılmaktadır. Bir başka ifadeyle, hakkında kamu davası açılan gerçek kişilerin Kanunda belirtilen şekilde ortağı bulunduğu tüzel kişilerin, söz konusu ortaklık sonradan ortadan kalksa dahi, ihalelere katılmaları mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan istekli üzerinde ihale bırakılmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı için başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

__

4734 sayılı Kanunun tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında, bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmış, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 53 üncü maddesinde başvuru ve teklif mektuplarının şekil şartları düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin kısmi teklif alınacak ihalelere yönelik teklif mektubu hazırladığı, bu nedenle söz konusu mektubun uygun olmadığı iddia edilmektedir. Yukarıda atıf yapılan mevzuat hükümleri incelendiğinde, teklif mektuplarının kısmi teklife açık ihaleler için ayrı düzenlemeler içermediği, standart formlarda da, sadece teklif türü bakımından bir farklılık bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin birim fiyat teklif mektubu mevzuatta yer alan usule uygun olduğundan başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

__

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde, idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuru ehliyeti başlıklı 5 inci maddesinde isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri düzenlenmiştir. Dolayısıyla, ihaleye teklif veren kişilerin ihale dokümanındaki aykırılıklara yönelik şikayet ehliyeti bulunmamaktadır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibinin üçüncü iddiası ihale dokümanında yönelik olup, yukarıda atıf yapılan mevzuat gereği, söz konusu iddiaya yönelik olarak şikayet ehliyeti bulunmadığından, bu iddia yönünden başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.