KİK Kararı: 2009/UH.I-1981 (27 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/060
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 27.07.2009
Karar No : 2009/UH.I-1981
BAŞVURU SAHİBİ:
Özkul Grup Özel Güvenlik Ltd. Şti., Reşatbey Mah. 62012 Sok. Öztep Apt. K.1 No:1 Seyhan/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Çukurova Devlet Hastanesi Başhekimliği, Y.Baraj Mah.H.Ömer Sabancı Cad. Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/62237 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.07.2009 tarih ve I.H.14.12.0182/2009-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana Çukurova Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 06.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özkul Grup Özel Güvenlik Ltd. Şti.’nin 22.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.07.2009 tarih ve 16047 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.07.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 54 üncü maddesinde; “54.6. Hastalık, mazeret, izin … vb. nedenlerle silahsız koruma ve özel güvenlik görevlisinin gelmemesi halinde yerine yasalara uygun olarak silahsız koruma ve özel güvenlik görevlisi görevlendirilecektir. Eksik eleman çalıştırması veya vardiya saatlerine uymaması ya da habersiz eleman değiştirmesi halinde, her bir eleman için ayrı ayrı hesaplanmak üzere, her gün için gerçekleşen ihale bedeli üzerinden idari şartnamenin 51 inci maddesinde öngörülen oranda ceza tahakkuk ettirilerek il istihkakından kesilecektir. Yüklenici, çalıştırılacak silahsız özel güvenlik personeline yasarla uygun olarak ve hizmeti aksatmayacak şekilde, idarenin izni alınmak kaydıyla ve izin tarihleri daha önceden belirlenmek kaydıyla yıllık izin verecektir.” düzenlemesinden herhangi bir nedenle görevde bulunmayan personel yerine yeni personel istihdamı gerekeceğinden izin kullanacak personel yerine çalışacak kişi sayısının belirtilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 54 üncü maddesinde; “54.6. Hastalık, mazeret, izin … vb. nedenlerle silahsız koruma ve özel güvenlik görevlisinin gelmemesi halinde yerine yasalara uygun olarak silahsız koruma ve özel güvenlik görevlisi görevlendirilecektir. Eksik eleman çalıştırması veya vardiya saatlerine uymaması ya da habersiz eleman değiştirmesi halinde, her bir eleman için ayrı ayrı hesaplanmak üzere, her gün için gerçekleşen ihale bedeli üzerinden idari şartnamenin 51 inci maddesinde öngörülen oranda ceza tahakkuk ettirilerek il istihkakından kesilecektir. Yüklenici, çalıştırılacak silahsız özel güvenlik personeline yasarla uygun olarak ve hizmeti aksatmayacak şekilde, idarenin izni alınmak kaydıyla ve izin tarihleri daha önceden belirlenmek kaydıyla yıllık izin verecektir.” düzenlemesi,

“İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 48 inci maddesinde; “ 48.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on gün) içinde yer teslimi yapılarak 01.01.2010 tarihinde işe başlanır, 31.12.2012 tarihinde sona erer.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde ise 60 personelin 1.096 günlük maliyeti ile ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin düzenlemenin yer aldığı görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,__

“Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54 üncü maddesinde; “ Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55 inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55 inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur. ” hükmü,

“Yıllık izin ücreti” başlıklı 57 nci maddesinde; “ İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık izin dönemine ilişkin ücretini ilgili işçinin izine başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermek zorundadır.

Bu ücretin hesabında 50 nci madde hükmü uygulanır.

Günlük, haftalık veya aylık olarak belirli bir ücrete dayanmayıp da akort, komisyon ücreti, kara katılma ve yüzde usulü ücret gibi belirli olmayan süre ve tutar üzerinden ücret alan işçinin izin süresi için verilecek ücret, son bir yıllık süre içinde kazandığı ücretin fiili olarak çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama üzerinden hesaplanır.

Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, izin ücreti işçinin izine çıktığı ayın başı ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Yüzde usulünün uygulandığı yerlerde bu ücret, yüzdelerden toplanan para dışında işveren tarafından ödenir.

Yıllık ücretli izin süresine rastlayan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ayrıca ödenir.” hükmü,

“İzinde çalışma yasağı” başlıklı 58 inci maddesinde; “ Yıllık ücretli iznini kullanmakta olan işçinin izin süresi içinde ücret karşılığı bir işte çalıştığı anlaşılırsa, bu izin süresi içinde kendisine ödenen ücret işveren tarafından geri alınabilir.” hükmü,

“Sözleşmenin sona ermesinde izin ücreti” başlıklı 59 uncu maddesinde; “İş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücreti, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Bu ücrete ilişkin zamanaşımı iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren başlar.

_ İşveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde 17 nci maddede belirtilen bildirim süresiyle, 27 nci madde gereğince işçiye verilmesi zorunlu yeni iş arama izinleri yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez.”_ hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamedeki düzenlemelerden ihale konusu işin 60 kişi ile 3 yıl süresince yapılacağı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı Kanundaki yukarıda belirtilen hükümlerinden ise yıllık izni inceleyecek olursak örneğin bir yıl çalışmış işçinin 14 günlük izin hakkı bulunmaktadır ve yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Bu konuyla ilişkili olabilecek mevzuat incelendiğinde, Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi b) Hizmet Alımı İhalelerinde” başlıklı bölümünde; “Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

__

_ Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir_.” açıklaması yer almaktadır.

**** İşçilerin yıllık iznine ilişkin hak ve yükümlülükleri 4857 sayılı İş Kanununun 53 üncü maddesinde; “ İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.” hükmüyle düzenlenmiş olup, hizmet akdine ilişkin olarak çalışan işçinin, işyerinde en az bir yıl çalışması halinde ödenmesinin söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Şikayet konusu ihalede, teklif verme aşamasında istihdam edilecek personelinin kimler olacağı ve bunların yüklenicinin bünyesinde daha önce çalışıp çalışmadığı belli olmadığından ve İş Kanununda işçilerin yıllık izin süreleri çalıştıkları yıla göre belirlendiğinden işçilerin kullanacakları toplam yıllık izin sürelerinin ne kadar olacağı belirlenemeyecektir. İş süresi boyunca kaç işçinin yıllık izin kullanacağı, çeşitli nedenlerle işçilerin değiştirilmesi durumunun ortaya çıkması halinde yeni alınacak işçilerin çalışma sürelerine göre ayrı ayrı yıllık ücretli izin hakları doğacağından, yıllık iznin maliyete etkisinin tespiti net olarak yapılamayacaktır.

İdare tarafından teknik şartnamenin anılan maddesinde yapılan düzenleme ile doğum, ölüm, yıllık izin ve raporlu olma durumlarda, işin aksamaması için işçi sayısında değişiklik olmamasının garanti altına alınmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Fakat doğum, ölüm, yıllık izin, hastalık raporu gibi unsurlar ihtimale dayalı olup gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmadığından maliyete dahil edilme imkanı ve dolayısıyla isteklilerce teklif edilecek fiyata yansıtılma imkanı da bulunmamaktadır. Bu tespitler çerçevesinde başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Ayrıca, yaklaşık maliyetin güncellenerek ihale sürecine devam edilmesi gerekmektedir.

Açılanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4857 sayılı İş Kanununun“Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

_ a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden, Az olamaz. _

_ Hükmü bulunmaktadır._

Şikayete konu ihalenin İdari şartnamedeki düzenlemelerden ihale konusu işin 60 kişi ile 3 yıl süresince yapılacağı anlaşılmaktadır. İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 54 üncü maddesinde ise; “54.6. Hastalık, mazeret, izin … vb. nedenlerle silahsız koruma ve özel güvenlik görevlisinin gelmemesi halinde yerine yasalara uygun olarak silahsız koruma ve özel güvenlik görevlisi görevlendirilecektir. Yüklenici, çalıştırılacak silahsız özel güvenlik personeline yasarla uygun olarak ve hizmeti aksatmayacak şekilde, idarenin izni alınmak kaydıyla ve izin tarihleri daha önceden belirlenmek kaydıyla yıllık izin verecektir.” Düzenlemesine yer verilmiştir. İdare tarafından isteklilere ihale dokümanı içinde verilen birim fiyat teklif cetvelinde 60 personelin 1096 günlük maliyeti ile ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin bir düzenleme yapıldığı, ücretli izne ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.

İdare tarafından idari şartnamede yapılan bu düzenleme gereğince üç yıllık bir süre içinde çalışan personelin izin haklarını kullanabilmeleri için ne kadar ek personel gerektiğinin hesaplayarak bu hususa gerek idari şartnamede gerekse teklif birim fiyat cetvelinde yer vermesi gerekmektedir. İdare kanundan doğan bir hakkın yerine getirilmesini isteklilerden talep ederken bu işin bedelini de isteklilere ödemek mecburiyetindedir. Kaç kişinin ne kadar süreyle izin kullanacağının idare tarafından hesaplanamayacağı şeklindeki görüşün kabulüne imkan bulunmamaktadır.

İhale dokümanında gerekli düzenlemelerin yapılması sonucu isteklilerin sağlıklı teklif vermelerinin engellenmiş olması hususu 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan rekabetin sağlanması ve isteklilere eşit muamele yapılması ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği şeklindeki düşüncemle, Kurul’un çoğunlukla aldığı şikayeti uygun bulunmadığı kararına katılmıyorum.

** Ali Kemal AKKOÇ **

** Kurul Üyesi**