KİK Kararı: 2009/UH.I-1975 (27 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/060
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 27.07.2009
Karar No : 2009/UH.I-1975
BAŞVURU SAHİBİ:
Ce-Ha Yemek Hiz. Tem. Sağlık Otomasyon İnş. Tic. Ltd. Şti., Ofis Kışla Caddesi Zafer - 2 Apt. Kat:1 No:1 Merkez/Diyarbakır

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Op.Dr. Şeref İnalöz Cad. Dağkapı/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/35688 İhale Kayıt Numaralı "2009 Mali Yılı 7 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.07.2009 tarih ve I.H.12.98.G031/2009-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 14.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Mali Yılı 7 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ce-Ha Yemek Hiz. Tem. Sağlık Otomasyon İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin 03.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.06.2009 tarih ve 14488 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1-İhale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin düşük olmasına karşın idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapmadığı, 2.584.800,00 TL olarak belirlenen yaklaşık maliyete karşın ihale üzerinde bırakılan firma da dahil olmak üzere sunulan tekliflerin aritmetik ortalamasının 2.357.657,00 TL, ihale üzerinde bırakılan firma hariç olarak ise 2.440.00,00 TL olarak gerçekleştiği, bu konuda her ne kadar idarenin takdir yetkisi var ise de bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, idarenin aşırı düşük teklif sorgulama yapması gerektiği, en avantajlı teklif sahibi firma tarafından sunulan teklif bedeli ile ihale konusu hizmet işinin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı,

2-Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 inci maddesi gereği, iş deneyimini tevsik için özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin sözleşmenin, bu sözleşmeye dayalı faturaların ve o işe ait sosyal sigortalar prim ödemelerini gösteren belgelerin yanı sıra ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesinin sunulması gerektiği, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale üzerinde bırakılan firmanın iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu sözleşmede sözleşme yapılan kuruluş yetkilisinin imza ve unvan kısmının eksik düzenlendiği görüldüğünden bu sözleşmenin geçerliği konusunda tereddüt oluştuğu, anılan Yönetmeliğin 47 inci maddesinde belirtilen diğer belgelerin mevzuatın emredici hükümlerine uygun olup olmadığı hususunda idarenin inceleme yapmadığı,

3-En avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Ogtim Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesi ve imza sirkülerinde yer alan bilgilerin ve belgelerdeki yetkili imzaların hukuki yönden tutarsız olduğu,

4-İdarece tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygun olmadığı ve değerlendirmelerde mevzuatın emredici hükümlerine de uyulmadığının açık olduğundan hareketle, taraflarında idarenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında gerekli diğer incelemeleri de eksik yapmış olabileceği düşüncesinin hasıl olduğu, idareye sunulan şikayet başvurularında belirtilmemiş olsa da ihaleye iştirak eden istekliler tarafınca makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin olarak sunulan belgelerin de yeterince tetkik edilemediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde;

** “** (1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

__

_ a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir. _

_ b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.”_ hükmü bulunmaktadır.

İdare ihaleye esas yaklaşık maliyeti piyasada faaliyet gösteren özel sektör firmalarından, kamu kurumlarından ve TSO’dan aldığı fiyatlara göre anılan Yönetmeliğin 9 uncu maddesine uygun bir şekilde tespit etmiştir.

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

_“ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. _

İhale komisyonu;

__

a)**** İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

__

b)**** Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

__

c)**** Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü,

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinde;

“ (1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

_ a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,_

_ b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,_

_ c) Teklif edilen işin özgünlüğü, _

_ hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır._

_(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır. _

(4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde**,**malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği açıklanmıştır. Dolayısıyla, söz konusu “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri” ihalesi personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında bulunmamaktadır. Bu nedenle asgari işçilik maliyetinin hesaplanması söz konusu değildir.

İdari şartnamenin 25 inci maddesinde;

"25.3.2.Yemek, yol ve giyecek gibi giderler:

Yapılacak hizmet işinde çalıştırılacak olan personellerin yemekleri hastanemiz yemekhanesinden karşılanacak olup, teklif fiyata dahil değildir. Giyim ayni olarak karşılanacaktır. Giyim bedeli teklif fiyata dahildir.

Yol bedeli ayni olarak karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.

25.3.4. Diğer giderler:

Teknik şartnamede belirtilen ve maliyet gerektiren hususlar teklif fiyata dahildir. Yemek hizmeti hastanemiz mutfağında gerçekleştirildiği dönemlerde yüklenici firmanın hak edişinden elektrik ve su giderleri olarak her ay 5.000,00 YTL. kesinti yapılacaktır. Bu teklif fiyata dahildir. " düzenlemesine yer verilmiş olup istekliler fiyat tekliflerini hazırlarken şartnamede belirtilen masraf kalemlerini dikkate almak suretiyle yemek türüne göre birim fiyatlarını oluşturması gerekmektedir.

__

_Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile idari şartnamenin 25 inci maddesindeki düzenleme gereğince ihale komisyonunun verilen teklifleri; diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit ederek aşırı düşük teklifleri belirleme ve aşırı düşük teklif olarak belirlediği isteklilerden teklif bileşenlerine ilişkin olarak açıklama isteme yetkisi bulunmakta olup _bu konuda her ne kadar idarenin takdir yetkisi var ise de bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu aşikardır.

Bahse konu ihaleye 8 firmanın teklif verdiği ve idarece verilen tekliflerin 5 tanesinin geçerli sayıldığı, verilen en düşük teklifin 1.692.000,00 __TL, en yüksek teklifin ise 2.700.000,00 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan Çamlıca Catering Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen teklifin yaklaşık maliyetten % 28,1’i oranında düşük olduğu görüldüğünden, ihale konusu işin yapılabilirliği de göz önüne alındığında idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinde;

“(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

__

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” hükmü bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan firma daha önceki ismi ile Akdar Gıda İnş. Nak. Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti., DSİ Genel Müdürlüğü Bozova Pompaj Sulaması I inci Kısım İnşaatı yüklenicisi Kolin İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. ile “Yemek Hazırlanması ve Dağıtımı” işiyle ilgili olmak üzere 01.01.2003-31.12.2005 tarihlerini kapsayan 1.089.000.000.000 TL bedelli sözleşme imzalamış ve bir nüshasını bu sözleşmeye istinaden yapılan hizmet sonucunda düzenlenen faturaların birer nüshaları ile birlikte teklif dosyasında sunmuştur. Sunulan bahse konu sözleşme taraflarca imza altına alınmış olup herhangi bir imza eksikliği bulunmamaktadır. Başvuru sahibinin idareye şikayetiyle birlikte idare tarafından tereddütleri gidermeye yönelik olmak üzere sözleşmenin tarafı olan Kolin İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş.’ne yazı yazılarak sözleşmenin gerçekliği teyit edilmiştir.

Diğer taraftan, sözleşme ve fatura nüshalarını sunan istekli sözleşme döneminde çalışan personelin sigortalarını gösteren belgeler ile iş yeri bildirgesinin bir nüshasını da teklif dosyasında sunmuştur. Teklif dosyasında ayrıca, sözleşme süresince SSK bildirimlerinin olduğunu ifade eden SSK Şanlıurfa Sigorta İl Müdürlüğünce yazılan yazının da sunulduğu görülmüştür.

Sonuç olarak; ihale üzerinde bırakılan Çamlıca Catering Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesine göre iş deneyimi ile ilgili belgeleri eksiksiz olarak ihale dosyasında sunmuştur. Sunulan bu belgelerin doğrulukları teyit edildiğinden, başvuru sahibinin ihaleyi alan firmanın iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu sözleşmede sözleşme yapılan kuruluş yetkilisinin imza ve ünvan kısmının eksik düzenlendiği konusunda tereddüt oluştuğu, anılan Yönetmeliğin 47 nci maddesinde belirtilen diğer belgelerin mevzuatın emredici hükümlerine uygun olup olmadığı hususunda idarenin inceleme yapmadığı şeklindeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde;

“ ****__(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

a) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

c) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

istenilmesi zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

İhalede en avantajlı ikinci teklifi veren Ogtim İnş. Turz. Medikal Gıda Tem. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ticaret odasına kaydını gösteren 13.05.2009 tarihli oda sicil kayıt suretini ihale dosyasında sunduğu, ancak tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren her hangi bir belge sunmadığı, sadece 12.05.2009 tarihinde Ankara 16 ncı Noterliğince onaylanan imza sirküleri ile bu sirkülerin müstenidatlarından olan ve tüzel kişiliğin adres değişikliğini belirten 20.04.2006 tarih ve 6539 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin onaylı fotokopisinin sunulduğu, diğer müstenidat olan 11.10.2002 tarih ve 5654 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin sunulmadığı anlaşılmıştır.

Teklif dosyasında sunulan imza sirkülerinde Yakup Avcı’nın temsil ve ilzama yetkili olduğu kayıtlanmıştır. Adı geçenin sirkülerde bulunan imzalarının teklif mektubu ve dosyada bulunan diğer belgelerdeki imzalarla benzerlik gösterdiği, yani dosyadaki mevcut belge ve bilgilere göre yetkili imzaların tutarsız olmadığı görülmüş ise de; anılan Yönetmeliğin yukarıda açıklanan hükmü gereğince, tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi/Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgelerin ihale dosyasında sunulması zorunlu olmasına karşın ihale komisyonunca ihalede en avantajlı ikinci teklifi veren firma olarak belirlenen Ogtim İnş. Turz. Medikal Gıda Tem. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin söz konusu belgeleri ihale dosyasında sunmadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü,__

Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı açıklanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.”, 17 nci maddesinin birinci fıkrasında ise; “ 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi Ce-Ha Yemek Hizm. Tem. Sağlık Otom. İnş. Tic. Ltd. Şti., Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusundaki 4 üncü iddiası ile ilgili olarak idareye herhangi bir şikayette bulunmamıştır. İdareye verdiği şikayet dilekçesinde değinmediği bir iddiaya Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunda yer vermiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükmünce idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceğinden ikinci iddia ile ilgili başvurunun reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasından sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.