KİK Kararı: 2009/UH.I-1763 (29 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/055
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 29.06.2009
Karar No : 2009/UH.I-1763
BAŞVURU SAHİBİ:
Süleyman Sevim Vekili Av. Alaaddin İraz,, Adalet Caddesi İstanbul İşmerkezi 6 K.2 No:6 As Hukuk Bürosu

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tpao Batman Bölge Müdürlüğü, Bakım-Onarım ve Nakliyat Başmühendisliği 72100

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/34335 İhale Kayıt Numaralı "Sürücülü Minibüs ve Binek Otomobil Araçlarla Vardiyalı Personel Taşıma İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.06.2009 tarih ve I.H.11.78.G031/2009-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TPAO Batman Bölge Müdürlüğü tarafından 16.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sürücülü Minibüs ve Binek Otomobil Araçlarla Vardiyalı Personel Taşıma İşi.” ihalesine ilişkin olarak Süleyman Sevim Vekili Av. Alaaddin İraz’ın 15.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.05.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.06.2009 tarih ve 13026 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1-4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- Süleyman Sevim’in Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesi kapsamında tüm kamu ihalelerinden yasaklı olmasına ilişkin sürece ait işlemlerle, ticaret sicili kaydı usulsüzlüğüyle ilgili olarak sorumluların tespitine yönelik inceleme ve/veya soruşturma yapılması gerektiğinden, konunun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

16.04.2009 tarihinde yapılan ihaleye katılan firmalarının 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 2 nci fıkrasının (f) bendine istinaden ihale dışı bırakıldığı, söz konusu kanun hükmü gereğince ihalelere girmekten yasaklılık durumunun olmadığı, zira “iş veya meslek ahlakına aykırı davranıldığı” şeklinde ifade edilen ithamın gerçek olmadığı ve idarenin böyle bir tespitinin bulunmadığı, yasaklılık kararının TPAO Malzeme İkmal Daire Başkanlığınca alındığı ve resmi gazetede yayımlanmadığından hükümsüz olduğu, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

16.04.2009 tarihinde yapılan ihaleye 14 istekli katılmış olup teklif mektupları usulüne uygun doldurulmayan Kılıçaslanlar İnşaat Ltd. Şti. ile Batman Kauçuk San. Ltd. Şti., iş bitirme belgelerinin geçerlilik süresi dolmuş olan Yusuf Aba ve Canozan İnşaat Ltd. Şti. olmak üzere 4 istekli ihale dışı bırakılmışlardır. Diğer 10 isteklinin teklifleri geçerli kabul edilerek 16.04.2009 tarihli ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, Süleyman Sevim’in 67.360,00 TL olan teklifinin en uygun teklif olduğu, ancak Makine İkmal ve İnşaat Dairesi Başkanlığı yazısında Süleyman Sevim’in komisyon kararı ile TPAO ihalelerine katılmaktan yasaklandığı belirtildiğinden, söz konusu ihalenin Süleyman Sevim’e verilip verilmeyeceği veya ihale dışı bırakılıp bırakılmayacağının Genel Müdürlük Hukuk Müşavirliğine sorulması ve buna göre ihalenin sonuçlandırılmasına karar verilmiştir.

TPAO Batman Bölge Müdürlüğü bila tarih ve 1468 sayılı yazı ile konuyla ilgili olarak Genel Müdürlükten (Hukuk Müşavirliği) görüş istemiştir. Hukuk Müşavirliği 24.04.2009 tarih ve 005992 sayılı yazısında özetle;

TPAO Batman Bölge Müdürlüğü, Bakım Onarım ve Nakliyat Başmühendisliği tarafından yapılan “Araç ihaleleri ile workover kuleleri, iş makineleri, hafif ve ağır vasıta araçları planlı bakımı ve yağlama işi ihaleleri” ile ilgili olarak Teftiş Kurulu Başkanlığınca yapılan soruşturma sonucunda alınan 20.01.2009 tarih ve 115 sayılı Genel Müdürlük Oluru gereğince, ihaleyi alan firmalardan Süleyman Sevim firmasının kamu ihalelerinden yasaklanması için gereken işlemlerin başlatıldığı ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının 20.04.2009 tarih ve 95 sayılı Oluru ile kamu ihalelerinden iki yıl yasaklanması Olurunun verildiği, ancak yazı tarihi itibariyle yasaklama kararının Resmi Gazetede yayımlanmadığı,

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesinin; “ İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü gereğince hakkında henüz yasaklama kararı verilmemiş Süleyman Sevim, Özsezai Petrol Şti. ve Güneydoğu Torna (Veysi Demirağ) Şti. firmalarının yasaklamayı gerektiren fiil davranışları gerek ihale öncesinde TPAO ve gerekse ihale sonrasında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından tespit edilmiş olduğundan söz konusu firmalar ihaleye iştirak ettirilmeyeceği gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri,

İhaleye verilen tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale komisyonunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesini dikkate alarak değerlendirme yapmak zorunda olduğu, söz konusu 10 uncu maddede; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır.

….

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.…” hükmü gereğince, soruşturmaya konu ihaleleri alan ve “ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu” tespit edilen Süleyman Sevim, Özsezai Petrol Şti. ve Güneydoğu Torna (Veysi Demirağ) Şti. firmalarının TPAO tarafından yapılacak tüm ihalelerde ihale dışı bırakılması gerektiği belirtilmiş, TPAO Hukuk Müşavirliğinin yukarıda özetlenen görüş yazısına istinaden ihale komisyonu 05.05.2009 tarihli kararıyla, idarece hakkında yasaklama kararı verilen Süleyman Sevim’i ihale dışı bırakarak ihaleyi Av-Can Taşımacılık Ltd. Şti. üzerine bırakmış ve ihale sonucu Süleyman Sevim’e bildirilmiştir. Bunun üzerine idareye şikayet başvurusunda bulunan istekli ayrıca vekili Avukat Alaaddin İraz vasıtasıyla yasaklama kararına karşı Ankara 5 inci İdare Mahkemesinde 2009/509 Esas No ile dava açmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesinde; “ İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü,

Aynı Kanununun 10 uncu maddesinde;

“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır.

….

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.…”

hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibi Süleyman Sevim’in, TPAO Batman Bölge Müdürlüğü bünyesinde yapılan daha önceki ihaleler ve sonrasında yapılan işlerle ilgili iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu TPAO Teftiş Kurulu Başkanlığınca yapılan soruşturma sonucu tespit edilmiş ve söz konusu soruşturmayla ilgili olarak TPAO Genel Müdürlüğünce 20.01.2009 tarih ve 115 sayılı Olur verilmiştir. Bunu müteakip tüm kamu ihalelerinden 2 yıla kadar yasaklama kararının alınabilmesi için konu Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına intikal ettirilmiş ve 20.04.2009 tarihli ve 95 sayılı Bakanlık Oluru verilmiştir. Bu durumda Süleyman Sevim 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 2 inci fıkrasının (f) bendi gereği TPAO tarafından yapılan ihalelere katılımı halinde değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, hem de aynı Kanunun 58 inci maddesi gereği kamu ihalelerinden yasakla kararı yürürlüğe girinceye kadar TPAO idaresince yapılacak ihalelere iştirak ettirilmemesi gerektiği anlaşılmıştır.

Süleyman Sevim’in TPAO Batman Bölge Müdürlüğü bünyesinde yapılan daha önceki ihaleler ve sonrasında yapılan işlerle ilgili iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu TPAO Teftiş Kurulu tarafından yapılan soruşturma ile tespit edilerek, bu tespitlerin de Genel Müdürlükçe onaylandığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin iş veya meslek ahlakına aykırı davranıldığı şeklinde ifade edilen ithamın gerçek olmadığı ve idarenin böyle bir tespitinin bulunmadığı iddiası yerinde bulunmamıştır.

Süleyman Sevim’in iş veya meslek ahlakına aykırı davrandığına ilişkin tespitle birlikte idarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10/II.(f) maddesi gereği TPAO tarafından yapılan ihalelerde ihale dışı bırakılması mevzuata uygun olup, ayrıca ihale tarihi itibariyle yasaklama kararı yürürlüğe girmediğinden başvuru sahibi isteklinin 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği de ihale dışı bırakılması söz konusudur. Dolayısıyla Süleyman Sevim’in 16.04.2009 tarihinde yapılan incelemeye konu olan ihalede ihale dışı bırakılması yerinde bulunmuştur.

İtirazen şikayet başvuru dilekçesinde yer alan Süleyman Sevim’in ihalelere girmekten yasaklılık durumunun olmadığı, ayrıca, ihalenin yapıldığı tarih olan 16.04.2009 tarihi itibariyle Kamu İhale Kurumunca kamu ihalelerinden yasaklanma durumunun bulunmadığı şeklindeki iddia şeklen doğru olmakla birlikte esasen gerçeği yansıtmamaktadır. Zira, Süleyman Sevim gerçek kişi olarak ihalelere teklif vermesine karşın 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine girmesinin yasaklanması konusundaki işlemlerde Süleyman Sevim Petrol İnşaat Taahhüt Nakliyat Ltd. Şti. olarak anıldığından 04.05.2009 tarihli Resmi Gazetede 8 ayrı yasaklama kararında Süleyman Sevim Petrol İnşaat Taahhüt Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. adıyla iki yıl süreyle yasaklanmış olup Kamu İhale Kurumu yasaklı listesinde de 4876 Ticaret Sicil Numarası ile Süleyman Sevim Petrol Petrol İnşaat Taahhüt Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak yer almıştır. Dolayısıyla, Süleyman Sevim Petrol İnşaat Taahhüt Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. iki yıl süreyle ihalelere girmekten yasaklı görünürken Süleyman Sevim gerçek kişi firması resmen yasaklı görünmemektedir.

Süleyman Sevim’in, tüzel kişilik olarak yasaklılık kararı verilen TPAO Batman Bölge Müdürlüğünce yapılan 8 ihaleye, Süleyman Sevim adıyla gerçek kişi olarak teklif mektubu vermek suretiyle katıldığı, adı geçen Bölge Müdürlüğüne yazılan 18.06.2009 tarih ve 914 sayılı yazıya alınan 18.06.2009 tarih ve 2356 sayılı cevap yazısından ve eklerinden anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 28.09.2009 tarih ve 6652 sayılı T. Ticaret Sicil Gazetesinde 4876 Sicil Numarası ile kayıtlı olan firma ismi Süleyman Sevim olup Ticaret Sicilinde Süleyman Sevim Petrol İnşaat Taahhüt Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. isminde kayıtlı bir tüzel kişilik bulunmamaktadır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği yasaklama kararı alınması sürecinde Süleyman Sevim’in, Ticaret Sicilinde kaydı dahi olmayan Süleyman Sevim Petrol İnşaat Taahhüt Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ismiyle tüzel kişilik olarak kayıtlara alınmasıyla usulsüz bir işlem tesis edildiği, bunun da 58 inci madde kapsamında tüm kamu ihalelerinden yasaklı olması gereken Süleyman Sevim’in ihalelere girmesine engel durum oluşturmadığı ve haksız bir avantaj sağlanmasına imkan tanındığı sonucunu doğurduğu görülmektedir. Bu nedenle, gerek Süleyman Sevim’in 58 inci madde kapsamında tüm kamu ihalelerinden yasaklı olmasına ilişkin sürece ait işlemlerle, gerekse ticaret sicili kaydı usulsüzlüğüyle ilgili olarak sorumluların tespitine yönelik incelenme ve/veya soruşturma yapılması gerektiği, bu nedenle konunun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına bildirilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, 16.04.2009 tarihinde yapılan ihaleye katılan Süleyman Sevim’in ihale komisyonu tarafından 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 2 nci fıkrasının (f) bendi hükmüne istinaden ihale dışı bırakılması mevzuata uygun olduğundan başvuru sahibinin iddiası yersiz bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na bildirilmesine ,

Oybirliği ile karar verildi.