KİK Kararı: 2009/UH.I-1669 (11 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/052
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 11.06.2009
Karar No : 2009/UH.I-1669
BAŞVURU SAHİBİ:
Şeka Sosyal Hizm. Temz. İnş. Bilgisayar Yemek Üretim Hizm. Taah. Tic. Ltd. Şti., Aydınlar Mahallesi Fehmi Tacer Sokak 12/15 Dikmen-Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü, Vali İzzetbey Cad. No:25 Karatay/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/20194 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.06.2009 tarih ve I.H.11.35.0162/2009-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 10.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Genel Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Şeka Sosyal Hizm. Temz. İnş. Bilgisayar Yemek Üretim Hizm. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 20.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.05.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.05.2009 tarih ve 12515 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.05.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde kalan isteklinin Kurumun yasaklılar listesinde yer almadığı, ancak ihale üzerinde kalan istekli olan Mircan İnşaat Taahhüt Sanayi ve Tic. Ltd. Şti ile şirket müdürü İbrahim ÜNAL, şirket ortağı İsa ÜNAL için Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 03.02.2009 tarih Soruşturma No: 2008/504, Esas No: 2009/51, İddianame No. 2009/37 sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/17 esas sayılı dosyada kayıtlı 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı, buna göre anılan firma ve ortaklarının 4734 sayılı Kanunun 11 ve 17 nci maddeleri gereği olarak kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı açıkken idarece, ihaleye vekaleten tüzel kişiliği temsile yetkili Volkan GÜL tarafından teklif verildiği bildirilmek suretiyle idareye yapılan şikayetlerinin reddedildiği, buna göre idarece tesis edilen işlemlerin 4734 sayılı Kanunun 11 ve 17 inci maddesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde; “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

__

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler…” hükmü yer almaktadır.

Kanunun yukarıya aktarılan hükmünün gerekçesinde ise; “Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.” şeklinde açıklama bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil veya davranışlar**;******

“a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.__

__

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.__

__

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

__

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.__

__

e)**** 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.”

Şeklinde beş bend halinde sayılmış ve b u yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde de; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

__

b)**** İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.__

__

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.__

__

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.__

__

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.__

__

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç)… __

__

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, 4734 sayılı kanunun 59 uncu maddesinde de; “ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar. ****

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

__

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

__

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

__

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü de yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri çerçevesinde ihale işlem dosyasında yapılan inceleme sonucunda ihalenin Mircan İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde kaldığı, şirkete ait 19.07.2006 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden şirket adının değiştirildiği, 17.08.2006 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden hisse devrinin yapıldığı, yeni şeklinin; “Şirketin sermayesi her biri 100,00 YTL kıymetinde 7.500 paya ayrılmış 750.000,00 YTL (yediyüzellibin)’den ibarettir.

__

Sermayenin dağılımı şöyledir;

__

3.750 Paya karşılık olan 375.000,00 YTL’si İsa ÜNAL

3.750 Paya karşılık olan 375.000,00 YTL’si İbrahim ÜNAL

__

Önceki sermayeyi teşkil eden 20.000,00 YTL’nin tamamı nakden ödenmiştir. Bu defa artırılan 7.300 paya karşılık olan 730.000,00 YTL’nin tamamı muvazaadan ari olarak ortaklarca taahhüt edilmiş olup %25’i tescil tarihinden itibaren üç ay içerisinde nakden ödenecektir. Geriye kalan %75’i ise ortaklar kurulunca alınacak karara göre 3 yıl içerisinde ödenecektir…” şeklinde olduğu, buna göre şirketin iki ortağının olduğu ve ortaklık oranının da %50 olduğunun anlaşıldığı, 27.09.2006 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden de İbrahim ÜNAL’ın şirket müdürü olarak atandığı anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 7.1 maddesinin (b) ve (c) bendinde yapılan düzenlemeler gereğince isteklilerce verilecek Ticaret Sicil Gazetesinin şirketin son durumu gösterir şekilde verilmesi gerektiğinden ihale işlem dosyasında yer alan Ticaret Sicil Gazetelerinin şirketin son durumunu gösterdiği kabul edilmiştir.

İdarece, ihale komisyon kararı aldıktan sonra ihale yetkilisinin onayına sunulduğu aşamada sadece şirketin yasaklılık teyidinin yapıldığı, şirket ile ilgili herhangi bir yasaklılık kararı bulunmadığı için ihale kararının onaylandığı, ancak idareye yapılan şikayet üzerine idarece şirket ile birlikte şirket ortakları ile ilgili de yasaklılık teyidinin yapıldığı, söz konusu teyide istinaden şirket adına herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı, ancak şirketin her iki ortağı ile ilgili olarak Adana Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 17.02.2009 tarihi itibariyle kamu davası açıldığı teyidinin verildiği, bu haliyle ihaleye anılan kişiler tarafından teklif verilmediği, vekaleten Volkan GÜL tarafından teklif verildiği gerekçesi ile başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmayarak ihale komisyon kararında herhangi bir değişiklik yapılmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceğinden ihaleye teklif veren Mircan İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iki ortağının olduğu ve ortaklık oranlarının da şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı için şirket hakkında yasaklama kararı alınmamış ise de, Kanunun anılan maddesinin gerekçesinde yer alan; “Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.” açıklaması gereğince ve yine Kanunun 11 nci maddesinde yer alan; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:..” hükmü gereğince şirketin sermayesinin tamamına sahip ortakları hakkında kamu davası açıldığı için İbrahim ÜNAL’ın Mircan İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına vermiş olduğu vekalet ile ihaleye teklif veremeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Buna göre; 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm de göz önünde bulundurulduğunda, İbrahim ÜNAL’ın Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde katılamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.