KİK Kararı: 2009/UH.I-1664 (11 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/052
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 11.06.2009
Karar No : 2009/UH.I-1664
BAŞVURU SAHİBİ:
Acb Gıda Temizlik ve Bakım Medikal Otomasyon San. ve Tic. Ltd. Şti., Selahattin Eyyubi Mh. Bayındırlık Cd. Aydınkent Şelale Evleri B-1 Blok No:3/4 Merkez/Diyarbakır

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Op.Dr. Şeref İnalöz Cad. Dağkapı/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/35688 İhale Kayıt Numaralı "2009 Mali Yılı 7 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.06.2009 tarih ve I.H.11.09.G031/2009-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 14.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Mali Yılı 7 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak ACB Gıda Temizlik ve Bakım Medikal Otomasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 08.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.05.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.05.2009 tarih ve 12031 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.05.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin 2 inci bendinde; "Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur" hükmüne yer verilmesine karşın, idari şartnamenin personel durumuna ilişkin belgeler başlıklı 7.5.2 inci maddesinin (b) alt bendinde;"... Şirket bünyesinde anahtar teknik personele ait diploma veya geçici mezuniyet belgesi teklif ekinde sunulacaktır" düzenlemesine yer verilmek suretiyle anahtar teknik personele alt diploma veya geçici mezuniyet belgesinin teklif ekinde sunulması şartının getirildiği, bu düzenlemenin Yönetmeliğin 40 ıncı maddesi hükmü ile birlikte yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler başlıklı 28 inci maddesinde yer alan “Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.” hükmüne de aykırı olduğu,

2- İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 25 inci maddesinde; giyim ve yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı ve teklif fiyata dahil edileceğinin, yemek hizmetinin hastane mutfağında gerçekleştirildiği dönemlerde yüklenici firmanın hak edişinden elektrik ve su gideri olarak her ay 5.000,00 TL kesinti yapılacağının ve teklif fiyata dahil edileceğinin ifade edildiği ayrıca iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının % 1 olarak hesaplandığı.

İhale konusu hizmetin yemek hazırlama ve dağıtım işi olmakla beraber teklif fiyata dahil olacak masraflara dolayısı ile aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacak maliyet kalemlerine ayrıntılı olarak yer verildiğinin anlaşıldığı, bu durumda idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderler kısmının teklifin tespitinde ve değerlendirilmesinde esas ve bağlayıcı nitelikte olduğu, idarelerin teklifleri oluşturan maliyet kalemlerinin istekliler tarafından öngörülebilir olmasını temin ederek, isteklilerin tekliflerini tereddüde düşmeksizin hazırlamasını gözetmekle mükellef oldukları,

Başvuruya konu hizmet işi ihalesine ait idari ve teknik şartnamede yer verilen düzenlemelerin dikkate alınması durumunda tekliflerin sağlıklı bir biçimde tespit edilemeyeceğinin anlaşıldığı, zira, idari şartnamenin diğer hususlar başlıklı 54.1 inci maddesi hükmünden doğan iş yeri hekimi giderinin, teklife dahil edilip edilmeyeceği diğer bir ifade ile söz konusu maliyetin aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınıp alınmayacağı hususunda açıklık bulunmadığı, aynı durumun teknik şartnamenin genel hükümler başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilen düzenlemeden doğacak giderlerin tespitinde de söz konusu olduğu, kaldı ki, anılan maddede resmi ve dini bayram gün sayısı ile bu günlerde istihdam edilecek personel sayısına ilişkin düzenlemenin de yapılmadığı,

Hal böyle iken; ihale konusu hizmet personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmamasına karşın idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan masraflar kısmında teklif maliyetinin tespitinde ve değerlendirilmesinde istihdamı öngörülen personel giderlerine ilişkin olarak kullanılacak kriterlerin ayrıntılı olarak belirtildiği dikkate alınmak kaydıyla iş yeri hekiminin istihdamı ile resmi ve dini bayram günlerinde yapılacak çalışmalardan doğacak giderler hususunda açık bir düzenlemeye yer verilmemesi hususunun tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi işlemlerinin sağlıklı olarak gerçekleştirilmesini engelleyici nitelikte olduğu,

3- Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu başlıklı 41 inci maddesi hükmü ile ihale ilanı ve dokümanında yer verilen düzenlemelerin tetkikinden ihale konusu hizmet işinde kullanılması planlanan makine, araç ve gereçlerin isteklinin malı olması şartının getirildiği, ihale konusu hizmet işinde kullanılacak araç ve gereçlerin isteklinin kendi malı olması şartının yeterlik kriteri olarak belirlendiği dikkate alınmak kaydıyla söz konusu araç ve gereçlerin nitelik ve sayılarına ilişkin olarak Kamu İhale Bülteninde 02.04.2009 tarihinde yayımlanan ihale ilanında düzenleme yapılmamasının hizmet işinde kullanılacak araç ve gereçlerin nitelikleri de dikkate alınmak kaydıyla Kanunun 24 üncü maddesi hükmüne aykırı olduğu,

4- İdari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde yer verilen düzenlemeyle, hizmetin ifasında kullanılması planlanan makine, ekipman ve diğer teçhizatın istekliye ait olması şartının getirildiği, bu düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde yer alan "İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır." hükmü ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Temel İlkeler başlıklı 5 inci maddesine aykırı olduğu,

5- Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; "Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade eder." hükmünün bulunduğu.

Başvuruya konu hizmet işine ait idari şartnamenin benzer iş tanımını düzenleyen 7.6 ıncı maddesinde; "Kamu kurum ve kuruluşu veya özel sektör işletmelerinde gerçekleştirilmiş malzemeli veya malzemesiz yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alım işi kabul edilecektir." ifadesine yer verilmek suretiyle yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alım işinin bir arada yürütülmüş olmasının ihaleye katılımda şart haline getirildiği,

Benzer iş tanımının içeriğinde yer alan, "hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen" ifadesinin herhangi bir işi yapan hizmet sunucusunun sadece yaptığı iş konusunda ehil olduğu, benzer nitelikteki diğer işlerde ehil olmadığı anlamına gelmeyeceği dolayısı ile benzer iş tanımında yapılan düzenlemelerin Kanunun temel ilkelerinin gerçekleştirilmesini teminen Yönetmelik hükmündeki tanıma uygun, genişletici ve ihaleye katılımı artırıcı nitelikte olması gerektiğinden hareketle, ihale konusu hizmet işinin esaslı unsurunun; "Yemek Pişirme" olduğu, yeterlik kapsamında değerlendirilemeyecek ve vasıfsız personel marifetiyle de yürütülebilecek nitelikteki dağıtım ve sonrası hizmetlerin ise ihale konusu hizmet işlerinde deneyimli olan firmalar tarafınca da uygulanabileceği dikkate alınmak kaydıyla benzer işin ihale konusu işin kapsam ve niteliği göz önüne alınmamak kaydıyla salt "yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alım işi" olarak tarif edilmesinin ve bunun ihaleye katılımda şart haline getirilmesinin katılımı sınırlandırması yönünden Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler başlıklı 28 inci maddesinde yer alan; "Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez." hükmü ile Kanunun 5 inci maddesinde yer verilen; " İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmüne aykırı olduğu,

6- Teknik şartnamenin 25 inci maddesinde; "Firma çalıştırdığı elemanların maaşlarını aylık hak edişini beklemeksizin her ayın (tatil günlerinde denk gelen günler hariç) 1 ila 4’ü arasında ödemelidir. Ödemediği takdirde cezai işlem uygulanacaktır." düzenlemesine yer verildiği, mevcut düzenlemenin yüklenici aleyhine ve tek taraflı olduğu, bahse konu düzenleme ile yüklenicinin işçi ücretlerinin ödenmesinde ihale dokümanında belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde cezai yaptırım öngörülmüşken, idarenin mali yükümlülüklerini yerine getirmesinde ortaya çıkması muhtemel aksaklıklarda idareye herhangi bir yaptırım öngörülmediği, bu itibarla mevcut düzenlemenin idare lehine, yüklenici aleyhine tek taraflı ve kabul edilemez olması yönünden 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1, 3, 4 ve 5 inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin, şikayet dilekçesinde yer verdiği 1, 3, 4 ve 5 inci iddiaların ilanda yer verilen hususlara yönelik olduğu, ihaleye ilişkin ilanın 02.04.2009 tarihinde yapıldığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 02.04.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.05.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci bendinde, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilebileceği, aynı Yönetmeliğin 17 nci maddesinde ise; bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine, Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayet dilekçesinde yer verilen 1, 3, 4 ve 5 inci iddialarla ilgili olarak; şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 02.04.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.05.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25 inci maddesinde;

"25.3.2.Yemek, yol ve giyecek gibi giderler:

Yapılacak hizmet işinde çalıştırılacak olan personellerin yemekleri hastanemiz yemekhanesinden karşılanacak olup, teklif fiyata dahil değildir. Giyim ayni olarak karşılanacaktır. Giyim bedeli teklif fiyata dahildir.

Yol bedeli ayni olarak karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.

25.3.4. Diğer giderler:

Teknik şartnamede belirtilen ve maliyet gerektiren hususlar teklif fiyata dahildir. Yemek hizmeti Hastanemiz Mutfağında gerçekleştirildiği dönemlerde Yüklenici firmanın hak edişinden elektrik ve su giderleri olarak her ay 5.000,00 YTL. kesinti yapılacaktır .Bu teklif fiyata dahildir. " düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin çalıştırılacak personel sayısı, nitelikleri ve uyulması gereken kurallar kısmının 4 üncü maddesinde; “Aşçıların kıyafeti beyaz, çift sıra düğmeli gömlek, önlük, beyaz pantolon ve aşçı kepinden, ortopedik beyaz sabo terlikten oluşacaktır. İşçilerin giysileri firmaca temin edilecektir. Servis yaparken poşet eldiven, maske ve bone veya kep kullanılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdarenin yukarıda açıklanan düzenlemelerinden görüleceği üzere, çalıştırılacak personelin yemeği hastane tarafından karşılanırken, giyim ve yol bedeli ayni olarak karşılanarak teklif fiyata dahil edilecek olup ayrıca yemek hizmetinin hastane mutfağında gerçekleştireceği dönemlerde elektrik ve su gideri olarak yüklenici hak edişinden 5.000,00 TL kesinti yapılacağı, bu durumun da bir maliyet unsuru olduğu anlaşılmaktadır. Söz**** konusu ihalenin birim fiyat teklif yolu ile yapıldığı, isteklilerin normal ve diyet yemek ile normal ve diyet kahvaltı için fiyat verecekleri, idari şartnamede belirtilen ve teklif fiyata dahil olduğu belirlenen tüm masrafların teklif fiyata dahil edilerek fiyat verilmesi gerektiği, bu bağlamda yapılan düzenlemelerle teklifleri oluşturan maliyet kalemlerinin istekliler tarafından öngörülebilir olması temin edilerek isteklilerin tekliflerini tereddüde düşmeksizin hazırlamasının sağlandığı, dolayısıyla idarenin söz konusu gider kalemleri ile ilgili olarak yaptığı düzenlemelerde ayrıntıya girmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

Şartnamenin diğer hususlar başlıklı 54.1 inci maddesinde; “Yüklenici firma sözleşme imzalanmadan önce işyeri hekimi ile sözleşme yapacaktır. İşyeri hekimliği sözleşmesinin bir örneği idareye teslim edilecektir.” hükmü bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 81 inci maddesinde, “Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür.

__

_ İşyeri hekimlerinin nitelikleri, sayısı, işe alınmaları, görev, yetki ve sorumlulukları, eğitimleri, çalışma şartları, görevlerini nasıl yürütecekleri ile işyeri sağlık birimleri, Sağlık Bakanlığı ve Türk Tabipleri Birliğinin görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikte düzenlenir.”_ hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamenin 54.1 inci maddesinde iş yeri hekiminin çalıştırılması zorunluluğu değil, çalışmaya başlama zamanlaması ortaya konulmak amacıyla, yüklenici firmanın sözleşme imzalamadan iş yeri hekimiyle sözleşme yapacağı ve bunun idareye vereceği düzenlenmiştir.

Kaldı ki, idari şartnamenin diğer hususlar bölümünde yer verilmemiş olsa dahi İş Kanununun 81 inci maddesi gereği ihale konusu iş için 68 adet personel istihdam edileceğinden yüklenicinin işyerinde iş hekimi bulundurma zorunluluğu olduğu, bu nedenle teklif fiyatına iş yeri hekimine ait ücretin de eklenmesinin gerektiği aşikar olup, ayrıca şartnamede teklif fiyata dahil giderler kısmında buna yer verilmesine gerek olmadığı anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin genel hükümler kısmının 6 ıncı maddesinde; “Yüklenici firma, Cumartesi, Pazar ile Milli ve Dini Bayramlar da dahil olmak üzere hiçbir sebeple normal yemek, kahvaltı, diyet kahvaltı, diyet yemeği, ara kahvaltı ve rejim 1 - rejim 2 ve kumanyaların hazırlanması ve sunulması işini aksatamaz. Böyle günlerde hasta ve refakatçileri ile nöbetçi personel yemekleri hazırlanıp servis ve servis sonrası hizmetleri yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde**,**malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği açıklanmıştır. Dolayısıyla, söz konusu “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri” ihalesi personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında bulunmadığından işin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için çalışılacak gün ve personel sayısının ihale dokümanında belirtilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Bu durumda, ihale konusu hizmet personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmamasına karşın idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan masraflar kısmında teklif maliyetinin tespitinde ve değerlendirilmesinde istihdamı öngörülen personel giderlerine ilişkin olarak kullanılacak kriterlerin ayrıntılı olarak belirtildiği dikkate alındığında iş yeri hekiminin istihdamı ile resmi ve dini bayram günlerinde yapılacak çalışmalardan doğacak giderler hususunda açık bir düzenlemeye yer verilmemesi hususunun tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi işlemlerinin sağlıklı olarak gerçekleştirilmesini engelleyici nitelikte olduğu iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 6 ıncı iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye esas teknik şartnamenin çalıştırılacak personel sayısı, nitelikleri ve uyulması gereken kurallar kısmının 25 inci maddesinde; "Firma çalıştırdığı elemanların maaşlarını aylık hak edişini beklemeksizin her ayın (tatil günlerinde denk gelen günler hariç) 1 ila 4’ ü arasında ödemelidir. Ödemediği takdirde cezai işlem uygulanacaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 05 Haziran 2008 tarihli
2008/42 sayılı genelgesinin G. Hizmet Alımlarında Dikkat Edilmesi Gereken Önemli Bazı
Hususlar başlıklı maddesinde;

"…

3. İdare tarafından firmaya hak ediş ödemesi yapıldıktan
sonra en geç 3 (üç) gün içerisinde, işçi ücretlerinin işçilerin-hesaplarına aktarılması ve işçi
ücretlerinin hesaplara aktarıldığına dair banka dekontunun aynı gün veya takip eden gün
içerisinde kuruma ibrazının sağlanması,

_ 4. Teknik şartnamede herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödenmesinin sağlanması…"_ hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

İdarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesini engelleyen bir kısıtlama olmadığı, söz konusu düzenlemenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olduğu anlaşılmıştır.

Sözleşme tasarısının 12.1 inci maddesinde sözleşme bedeline ilişkin ödemelerin her ayın ilk haftasında yapılacağı belirtilmiş, ayrıca idari şartnamenin ödeme yeri ve şartları başlıklı 45.1 inci maddesinde de, ihale konusu hizmete ilişkin ödemenin her ayın ilk haftası içinde yapılacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır. Söz konusu düzenleme sözleşmenin uygulanmasına yönelik bir düzenlemedir.

Diğer taraftan, hizmet görülen ve hakediş istemeye hak kazanılan döneme ilişkin işçi ücretlerinin ödenmesinin, hakediş ödemesine bağlanması veya işçi ücretleri ile hakediş ödemelerinin birebir ilişkilendirilmesinin doğru bir yaklaşım olmadığı, isteklilerin ihale dokümanında belirlenen kurallar çerçevesinde teklif vermek ve yüklenicilerin de bu kurallar çerçevesinde hizmeti yürütmek zorunluluğu bulunmakta olup ihale dokümanında idarece belirlenen kurallardan kaynaklanan maliyet dikkate alınarak teklif verilmesi gerekmektedir. Zira, gerek Genel Şartnamede belirlenen usule göre gerekse 2008/42 sayılı Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının genelgesi gereği, yükleniciye henüz hakedişe konu dönemin ücreti ödenmemiş olsa bile, yüklenici işçi ücretlerini ödemekle yükümlüdür.

Şikayete konu ihalede hakediş ödemelerinin aylık dönemlerde yapılacağı ve bu dönemlere ilişkin düzenlenen hakedişlerin sözleşme tasarısında ödeme sürelerinin belirlendiği ve işçi ücretlerinin her ay ödenmesine yönelik düzenleme yapılmasına engel teşkil eden açık bir mevzuat hükmü bulunmadığı gibi, söz konusu düzenlemenin ihale konusu hizmetin kesintiye uğratılmaması için tedbir niteliği bulunduğundan, yüklenicinin kusur ve eyleminin tespit edilmesi halinde uygulanmak üzere bu kusur ve eyleme ilişkin ihale dokümanında cezai yaptırım öngörülmesi mümkün olup, bahse konu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

**** Başvuru sahibi tarafından;

“1- Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği' nin 40 ıncı maddesinin 2 inci bendinde; "Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur" hükmüne yer verilmesine karşın, idari şartnamenin personel durumuna ilişkin belgeler başlıklı 7.5.2 inci maddesinin (b) alt bendinde; "... Şirket bünyesinde anahtar teknik personele ait diploma veya geçici mezuniyet belgesi teklif ekinde sunulacaktır." düzenlemesine yer verilmek suretiyle anahtar teknik personele ait diploma veya geçici mezuniyet belgesinin teklif ekinde sunulması şartının getirildiği, bu düzenlemenin Yönetmeliğin 40 ıncı maddesi hükmü ile birlikte yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler başlıklı 28 inci maddesinde yer alan “Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.” hükmüne de aykırı olduğu,

__

2- Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği' nin makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu başlıklı 41 inci maddesi hükmü doğrultusunda ihale ilanı ve dokümanında yer verilen düzenlemelerin tetkikinden ihale konusu hizmet işinde kullanılması planlanan makine, araç ve gereçlerin isteklinin kendi malı olması şartının getirildiği, dolayısıyla bu şartın yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak söz konusu araç ve gereçlerin nitelik ve sayılarına ilişkin olarak Kamu İhale Bülteninde 02.04.2009 tarihinde yayımlanan ihale ilanında düzenleme yapılmamasının 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi hükmüne aykırı olduğu,

__

3- İdari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde yer verilen düzenlemeyle, hizmetin ifasında kullanılması planlanan makine, ekipman ve diğer teçhizatın istekliye ait olması şartının getirildiği, bu düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği' nin 41 inci maddesinde yer alan "İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır." hükmüne ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu' nun Temel İlkeler başlıklı 5 inci maddesine aykırı olduğu,

__

4- Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde; "Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade eder." hükmünün bulunduğu.

__

Başvuruya konu hizmet işine ait idari şartnamenin benzer iş tanımını düzenleyen 7.6 ıncı maddesinde; "Kamu kurum ve kuruluşu veya özel sektör işletmelerinde gerçekleştirilmiş malzemeli veya malzemesiz yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alım işi kabul edilecektir." ifadesine yer verilmek suretiyle yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alım işinin bir arada yürütülmüş olmasının ihaleye katılımda şart haline getirildiği,

__

Benzer iş tanımının içeriğinde yer alan, "hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen" ifadesinin herhangi bir işi yapan hizmet sunucusunun sadece yaptığı iş konusunda ehil olduğu, benzer nitelikteki diğer işlerde ehil olmadığı anlamına gelmeyeceği, dolayısıyla benzer iş tanımında yapılan düzenlemelerin Kanunun temel ilkelerinin gerçekleştirilmesini teminen Yönetmelik hükmündeki tanıma uygun, genişletici ve ihaleye katılımı artırıcı nitelikte olması gerektiğinden hareketle, ihale konusu hizmet işinin esaslı unsurunun; "Yemek Pişirme" olduğu, yeterlik kapsamında değerlendirilemeyecek ve vasıfsız personel marifetiyle de yürütülebilecek nitelikteki dağıtım ve sonrası hizmetlerin ise ihale konusu hizmet işlerinde deneyimli olan firmalar tarafınca da uygulanabileceği dikkate alınmak kaydıyla benzer işin ihale konusu işin kapsam ve niteliği göz önüne alınmayarak salt "yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alım işi" olarak tarif edilmesinin ve bunun ihaleye katılımda şart haline getirilmesinin katılımı sınırlandırması yönünden Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 28 inci maddesine aykırı olduğu” iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne

Yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin, şikayet dilekçesinde yer verdiğ iddiaların ilanda yer verilen hususlara yönelik olduğu, ihaleye ilişkin ilanın 02.04.2009 tarihinde yapıldığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 02.04.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.05.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci bendinde, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilebileceği, aynı Yönetmeliğin 17 nci maddesinde ise; bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine, Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayet dilekçesinde yer verilen iddialarla ilgili olarak; şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 02.04.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.05.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, yukarıda belirtilen iddiaların Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

** Adem KAMALI**

** KurulÜyesi **