KİK Kararı: 2009/UH.I-1655 (8 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/051
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 08.06.2009
Karar No : 2009/UH.I-1655
BAŞVURU SAHİBİ:
Epa Temizslik Bilgi İşlem Gıda San.Ve Tic.Ltd.Şti., Selman İpek Cd. Anadolu İşhanı 35/22 Üsküdar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Sağlık Müdürlüğü, Peykhane Cad. No :10 Çemberlitaş-Fatih/H İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/24356 İhale Kayıt Numaralı "Sağ Müd 2009 Yılı (1haz-31aralık 2009)1146 Kişi ile Veri Haz. Veri Girişi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.06.2009 tarih ve I.H.10.46.0041/2009-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 18.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sağlık Müdürlüğü 2009 Yılı (1 Haziran-31 Aralık 2009)1146 Kişi İle Veri Haz. Veri Girişi” ihalesine ilişkin olarak EPA Temizlik Bilgi İşlem Gıda San.Ve Tic.Ltd.Şti.’nin 15.04.2009 ve 24.04.2009 tarihlerinde yaptığı şikayet başvuruları üzerine idarece düzenlenen 15.04.2009 ve 28.04.2009 tarihli zeyilnamelerin şikayetçi tarafından uygun görülmemesi üzerine, başvuru sahibinin 11.05.2009 tarih ve 11207 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.05.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Sözleşme tasarısının “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12 nci maddesinin iki ayrı zeyilname ile değiştirildiği, ancak zeyilname ile yapılan değişikliklerle idarenin hak ediş ödemelerine ilişkin süre konulmasına rağmen, hak ediş ödemelerinde gecikme olması halinde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödeneceğine ilişkin hükmün korunduğu; bahse konu düzenlemede idarenin hak edişi ödemesi beklenilmeden işçi ücretinin yüklenici tarafından ödeneceğine ilişkin ifade nedeniyle yüklenicinin hak edişi almadan işçi ücretlerini ödemekle yükümlü kılındığı, idarenin ödemede gecikmeye neden olması halinde herhangi bir cezai yaptırım öngörülmemesine rağmen yüklenicinin işçi ücretlerini ödemekle yükümlü kılınmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, idareden ödeme almadan işçi ücretlerinin ödenmesi için finansman maliyetinin teklif fiyatına yansıtılacağı, ayrıca işçi ücretlerinin hangi gün ödeneceğinin belirsiz olduğu, iki kez zeyilname yapılarak değiştirilen bahse konu düzenlemenin son halinin de hala yetersiz olduğu ve belirsizlik içerdiği,

2. İdari şartnamenin 25.3.2.2 nci maddesindeki yol bedeli için nakdi olarak günlük brüt 3,63 TL ödeneceğine ilişkin düzenlemenin, idarece 15.04.2009 tarihinde düzenlenen (birinci) zeyilname ile, yol bedeli olarak günlük 2 bilet verileceği ve İETT bilet ücretlerinin dikkate alınacağı yönünde değiştirildiği,

Ayrıca, sözleşme tasarısının 12.1 inci maddesine de işçilere günlük iki bilet verildiğini veya Akbil yüklendiğinin İETT den alınan belge ile tevsik edilmesi, veya 44 biletin veya bu miktara eşit akbil yüklendiğine dair imza çizelgesi veya bilet tutarının bankaya yatırıldığına dair dekontun idareye sunulması gerektiğine ilişkin düzenleme yapıldığı,

İdari şartnamede İETT bilet fiyatlarının esas alınacağı belirtilmiş olmasına karşın, sözleşme tasarısında yapılan düzenleme ile akbil yüklemesine veya akbil ücretlerinin bankaya yatırılmasına da izin verildiğinden teklif bedelinin hesabında hangi fiyatların esas alınacağı konusunda tereddüde neden olunduğu,

Diğer yandan, 200-300 adet sağlık biriminde çalıştırılacak olan toplam 1116 işçiye günlük ikişer adet biletin elden ulaştırılması imkanı olmadığı, diğer bir yol olan akbil yüklemesinin de mümkün olmadığı, keza her bir işçiden akbil biletlerinin alınıp yüklenip geri iade edilmesinin fiilen imkansız olduğu, bu nedenle geriye uygulanabilir tek yolun nakdi ödeme kaldığı, zaten bu nedenle ihale dokümanında işçilerin hesabına para yatırılmasına imkan tanındığı, işçi hesaplarına nakdi olarak bilet parası yatırılması halinde ise, Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII.G.5 maddesinde açıklanan nakdi ödeme uygulaması anlamına geleceği, bu durumda işveren sigorta priminin de hesaba katılması gerektiği,

3. İdarece ihale tarihinin, iki ayrı zeyilname ile iki defa ertelendiği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 7.6.b maddesinde şikayet başvurusu üzerine ihale tarihinin, bir defaya mahsus olmak üzere en fazla bir defa ertelenebileceği düzenlemesi yer almasına karşın, şikayete konu ihalede ihale tarihinin iki zeyilname ile toplam 27 gün ertelendiği,

İhale tarihinin ikinci kez ertelenmesi ikinci (28.04.2009 tarihli) zeyilname ile yapıldığından idareye yapılan başvurularda şikayet konusu edilemediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

__

İncelenen ihalede şikayetçi tarafından birincisi 15.04.2009, ikincisi 24.04.2009 tarihinde olmak üzere iki kez idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu idarenin de 15.04.2009 ve 28.05.2009 tarihlerinde iki kez zeyilname düzenlediği anlaşılmış olup itirazen şikayet başvurusunun süresinde yapılıp yapılmadığına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesi uyarınca yapılması gereken değerlendirmenin her bir iddia için ayrı ayrı yapılması gerekmektedir.

__

Şikayetçinin 15.04.2009 tarihli idareye şikayet başvurusu üzerine idarece, şikayetçinin iddialarına konu olan düzenlemelerin yanında iddia konusu olmayan düzenlemelere ilişkin 15.04.2009 tarihinde zeyilname düzenleyerek şikayet başvurusu hakkında karar niteliğinde olmak üzere 17.04.2009 tarih ve 6272 sayılı yazı ekinde şikayetçiye bildirilmiştir.

İdarece düzenlenen zeyilnamede;

Şikayetçinin 15.04.2009 tarihli idareye şikayet başvurusunda yer alan birinci iddiayla ilişkili olarak Genel Şartnamenin ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesine gerek bulunmadığı ve Kamu İhale Kurumunun resmi internet sitesinden temin edilebileceğinin belirtildiği,

Şikayetçinin ikinci iddiasına yönelik olarak, sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde değişikliğe gidilerek saymanlıkça yapılacak ödemenin nakit durumuna göre 15 gün içinde gerçekleştirileceğine ilişkin ibare eklendiği,

Şikayetçinin üçüncü iddiasına yönelik olarak ise, idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde geçici teminat mektubu geçerlik tarihinin 19.09.2009 tarihinden önce olmaması gerektiğine ilişkin düzenlemenin 18.09.2009 tarihinden önce olmaması gerektiği şeklinde değiştirildiği,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;"İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

__

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükümleri yer almaktadır.__

__

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde itirazen şikayet sürelerine ilişkin olarak idareye şikayet başvurusu üzerine idarece “süresinde alınan kararın uygun bulunmaması” durumunda kararının bildirimini izleyen on gün içinde itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hükme bağlanmış olup şikayetçinin 15.04.2009 tarihli idareye şikayet başvurusunda yer alan iddialarla ilişkili olarak her hangi bir değişiklik yapılmasına gerek görülmemesi veya ihale dokümanında yer alan düzenlemelerde değişiklik yapılmasına rağmen, yapılan değişikliklerin şikayetçi tarafından uygun görülmemesi veya yeterli bulunmaması halinde mevzuatta öngörülen süre ve şartlara uygun olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

__

Bu bağlamda;

a) İtirazen şikayet dilekçesinde yer alan birinci iddiaya konu düzenleme, 15.04.2009 tarihli idareye şikayet dilekçesinde ikinci iddiaya konu edilmiş olup idareye şikayet dilekçesi üzerine ihale dokümanında yapılan değişikliklerin şikayetçi tarafından uygun bulunmaması halinde itirazen şikayete konu edilmesi gerekirken ikinci kez 24.04.2009 tarihli dilekçe ile idareye şikayete konu edildikten sonra itirazen şikayete konu edildiğinden, şikayetçinin birinci iddiasına ilişkin itirazen şikayet süresinin hesabında idarenin 17.04.2009 tarih ve 6272 sayılı yazısının şikayetçiye bildirildiği 21.04.2009 tarihinin esas alınması gerekmektedir.

Açık ihale usulü ile gerçekleştirilen incelemeye konu ihalede, itirazen şikayet başvurusunda birinci iddiaya konu düzenlemeye karşı, aynı konuda idareye yapılan şikayet başvurusunda bulunulmuş olup anılan başvuru üzerine idarece alınan kararın şikayetçiye bildirildiği 21.04.2009 tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde itirazen şikayet için öngörülen 10 günlük süre içerisinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra Kuruma 11.05.2009 tarihinde intikal ettirilen itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğundan, birinci iddiaya ilişkin olarak başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

b) İtirazen şikayet dilekçesinde yer alan ikinci iddiaya, idarece 15.04.2009 tarihli zeyilname ile değiştirilen işçilerin yol ücretlerine ilişkin ihale dokümanında yapılan düzenlemenin konu edildiği; ihale dokümanındaki söz konusu düzenleme 15.04.2009 tarihli idareye şikayet dilekçesine konu edilmemiş ise de; ihale dokümanındaki düzenlemede zeyilname ile değişiklik yapılması üzerine, zeyilnamenin tebliğ tarihinden itibaren mevzuatta öngörülen sürelerde idareye şikayet başvurusunda bulunulması mümkündür.

Bu nedenle, itirazen şikayet dilekçesinde ikinci iddiaya konu edilen düzenlemeye karşı 15.04.2009 tarihli zeyilnamenin tebellüğ tarihinden itibaren mevzuatta öngörülen on günlük süre içerisinde ve belirlenen ihale tarihinden üç gün önce 24.04.2009 tarihli dilekçe ile ikinci şikayet başvurusunda bulunulduğu dikkate alındığında, 15.04.2009 tarihli başvuruda yer almayan sözkonusu iddiaya ilişkin olarak, 24.04.2009 tarihli başvuru hakkında idarece verilen kararın uygun bulunmaması veya 10 gün içinde karar verilmemesi halinde kararın tebliğ edildiği veya karar verme süresinin sona erdiği günü takibeden 10 gün içerisinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

Şikayetçinin, 15.04.2009 tarihli zeyilnamenin idari şartnamenin 25.3.3.2 nci maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin kısmının mevzuata aykırı olduğuna yönelik iddiasına, 24.04.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda yer verildiği, idarece 28.04.2009 tarihinde düzenlenen ikinci zeyilnamede işçilere ayni olarak verilmesi öngörülen bilet bedeline ilişkin yeni bir düzenlemeye gidilmediği anlaşılmış olup, itirazen şikayet dilekçesinde 24.04.2009 tarihli şikayet başvurusuna idarece cevap verilmediği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde 28.04.2009 tarihinde düzenlenen zeyilnamenin hangi tarihte bildirildiği belirtilmediği gibi, zeyilnamenin bildirimine ilişkin idare yazısının da konulmadığı anlaşılmış olup mevcut bilgi ve belgelerden şikayete ilişkin sürelerin sağlıklı tespiti mümkün olmadığından idareden bilgi/belge istenilmiştir.

İdarece gönderilen belgelerden 28.04.2009 tarihli zeyilnamenin, idarenin 29.04.2009 tarih ve 6923 sayılı yazısı ekinde 29.04.2009 tarihinde iadeli posta yoluyla şikayetçiye gönderildiği; bahse konu zeyilnamede, şikayetçinin 24.04.2009 tarihli idareye şikayet başvurusunda yer verilen iddialar uyarınca bir kısım değişiklikler yapılmış ise de, ihale konusu hizmette çalıştırılacak olan personele verilecek bilet bedellerine ilişkin herhangi bir değişikliğe gidilmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda, idarece düzenlenen 15.04.2009 tarihli zeyilnamenin idari şartnamenin 25.3.3.2 nci maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin kısmı, şikayetçinin 15.04.2009 tarihli idareye şikayet başvurusu yaptığı aşamada ortada olmayan bir düzenleme olduğundan anılan zeyilnamenin bu kısmına zeyilnamenin tebliğ edildiği tarihten itibaren mevzuatta öngörülen süreler içerisinde şikayet başvurusunda bulunulması mümkündür.

Nitekim, 15.04.2009 tarihli zeyilnamenin şikayetçiye tebliğ edildiği 21.04.2009 tarihinden itibaren 10 günlük süre içerisinde olacak şekilde 24.04.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, anılan ikinci başvuru üzerine idarece 28.04.2009 tarihinde düzenlenen 29.04.2009 tarihinde iadeli taahhütlü mektupla postaya verilen 29.04.2009 tarihli yazı ile şikayetçiye gönderilen zeyilname ile şikayet hakkında idarenin nihai kararının ortaya konulduğu dikkate alındığında, zeyilnamenin postaya verildiği gün şikayetçiye tebliğ tarihi olarak kabul edilse dahi itirazen şikayet için son gün olan onuncu günün hafta sonu tatiline denk gelmesi nedeniyle takibeden ilk iş günü olan 11.05.2009 tarihinde kuruma intikal ettirilen itirazen şikayet başvurusunun ikinci iddia yönünden süresinde yapıldığı anlaşıldığından esasın incelenmesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

__

c) İtirazen şikayet dilekçesinde yer alan üçüncü iddia yönünden yapılan incelemede, şikayetçinin iddiasının idarenin şikayet başvuruları üzerine zeyilname düzenlemek suretiyle ihale tarihini iki kez erteleyemeyeceği yönünde olduğu anlaşılmıştır.

İtirazen şikayet dilekçesinde, idarenin ikinci kez ihale tarihini ertelemesine ilişkin zeyilnamenin, 24.04.2009 tarihinde ikinci kez yapmış oldukları idareye şikayet başvurusundan sonra düzenlenmesi nedeniyle idareye şikayet başvurusunda bu hususun şikayete konu edilemediği belirtilmektedir.

İhale sürecinde gerçekleştirilen işlemler nedeniyle ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre, mevzuata aykırı olduğu iddia edilen işlemlerin tebliğ tarihinden itibaren ve ihale tarihinden üç gün önce şikayete konu edilmesi mümkün olduğu gibi, idareye şikayet yolunun tüketilmesi Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşuludur. Bu itibarla, ilke olarak idareye şikayet başvurusuna konu edilmeyen bir iddiayla ilgili olarak Kurumun itirazen şikayet kapsamında inceleme yapma yetkisi bulunmamaktadır.

Ancak, somut olayda; idarece düzenlenen birinci zeyilnamede yol bedellerine ilişkin olarak ortaya çıkan yeni hukuki durumun, şikayetçi tarafından 24.04.2009 tarihinde yapılan ikinci şikayet başvurusuna konu edildiği ve başvurunun ihalenin iptal edilerek mevzuata uygun ihale dokümanıyla yeniden gerçekleştirilmesi talebiyle yapıldığı; buna karşın başvuruya konu edilen bazı hususlarla ilgili olarak idarece düzeltici işlem tesis edilerek ihale tarihinin bir defa daha ertelendiği dikkate alındığında, ihale tarihinin ikinci kez ertelenmesine ilişkin zeyilnamenin, şikayet başvurusu sonucunda alınan karar niteliğinde olduğu, bu karar gereği yapılan düzeltici işlemlere karşı da itirazen şikayet başvurusunda bulunulmasının mümkün olduğundan şikayetçinin üçüncü iddiasının da esasın incelenmesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.__

Bu çerçevede itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialara ilişkin olarak yapılan incelemede;

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yukarıda açıklandığı üzere, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde itirazen şikayet için öngörülen 10 günlük süre içerisinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra Kurum kayıtlarına 11.05.2009 tarihinde intikal ettirilen dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğundan, birinci iddiaya ilişkin olarak başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu hizmette istihdam edilecek işçilerin yol masraflarına ilişkin olarak idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3.2.2 nci maddesinde “ Günlük yol bedeli nakdi olarak brüt 3,63 TL verilip bordroda gösterilecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı;

Anılan düzenlemenin 15.04.2009 tarihli zeyilname ile idari şartnamenin 25.3.2.2 nci maddesinin;

“25.3.2.2 Günlük yol bedeli 2 bilet verilecektir.(İETT bilet ücretleri dikkate alınacaktır.)” şeklinde değiştirildiği, ayrıca yol ve yemek için aylık ödeme yapılacak gün sayısının 22 gün olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Diğer yandan, 15.04.2009 tarihli zeyilname ile sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde de değişiklik yapılarak kısmi kabul yapılabilmesi için sunulması zorunlu belgelerin yeniden düzenlendiği ve “ İşçilere yol bedeli olarak günlük 2 ( İki ) bilet ( aylık çalışma gün sayısı 22’dir.) verildiğini veya aynı tutarda akbil doldurulduğunu tevsik eden İETT’den temin edilmiş belge ve 44 ( kırkdört) biletin veya bu miktara tekabül eden akbilin verildiğine dair imza çizelgesi veya bu 44 ( kırkdört) bilet tutarının bankaya yatırıldığına dair dekont ” ibaresinin eklendiği anlaşılmıştır.

İdarece 28.04.2009 tarihinde düzenlenen zeyilnamede de sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde değişiklik yapılmış ancak, kısmi kabul yapılması için sunulması gereken belgeler kapsamında işçilere bilet verildiğini veya ödeme yapıldığını gösteren belgelere ilişkin ilk zeyilnamedeki hükmün korunduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, incelenen ihalede idari şartnamenin 15.04.2009 tarihli zeyilnamenin 2 nci maddesi ile değişik 25.3.2.2 nci maddesi ile 28.04.2009 tarihli zeyilnamenin sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin 1 inci maddesinin incelemeye konu edilesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinde “ Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığı altında işçilerin yol, yemek ve giyim giderlerinin karşılanmasının öngörüldüğü durumlarda ihale dokümanında yapılacak düzenlemelere ve asgari işçilik maliyetine ilişkin hesapların yapılmasına ilişkin olarak;

“….

__

5- Nakdi olarak ödenecek brüt yemek ve yol bedeli üzerinden işveren sigorta primi ayrıca hesaplanacaktır.

__

8- Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen hizmet alımı ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir.

…

__

9- İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır.

__

10- Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır. İstekliler, ayni olarak karşılayacakları yemek ve yol maliyetleri için bir bedel öngörecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verdiği cevapta bu bedeli belgelendirecektir.

__

_Ancak idari şartnamede çalışacak personelin yemek veya yol maliyetinin idarenin yemekhanesinden veya personel servisinden karşılanacağı ve bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesileceğine dair bir düzenleme yapılmışsa, yemek ve yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecektir. Bu durumda her bir personel için hakedişten kesilecek yemek veya yol bedelinin tutarı idari şartnamede gösterilecektir. Hakedişten kesilecek bu yemek veya yol bedelinin, idare personeli için öngörülen yemek veya yol bedelinde bir artış yapılsa bile değiştirilemeyeceği göz önünde bulundurularak, yemek ve yol bedelinin yıl içinde meydana gelecek artışları da kapsayacak şekilde tahmini bir bedel olarak belirlenmesi gerekecektir. _

__

11- Yol giderine ilişkin olarak personele mutat taşıt bileti verilmesi öngörülürse, yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecek ve eğer bu maliyet faturalandırılabiliyorsa KDV hariç hesaplanacaktır. Aylık bilet veya kart ücreti ya da fazla bilet sayısı nedeniyle günlük bilet fiyatların daha düşük bedelle verildiği hallerde, günlük bilet fiyat yerine bu fiyatlar dikkate alınarak hesaplama yapılacaktır. ... ” a.ıklaması yer almaktadır.__

__

Tebliğde yapılan açıklamalarda, işçilere yol ücreti verilip verilmemesi ve bu ücretin nakdi veya ayni olarak verilmesi idare takdirine bırakılmıştır.

İncelemeye konu ihalede ise, idari şartnamede yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği belirtilmiş daha sonra ayni olarak İETT bileti verileceğine ilişkin değişiklik yapılmıştır.

İdari şartnamede zeyilname ile yapılan değişiklikte, yol bedelinin ayni olarak verileceği ve İETT bilet fiyatlarının dikkate alınacağı, bilet verilecek gün sayısının ayda 22 gün olduğu belirtilmiş olup bu haliyle söz konusu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde, işçilere bilet verilmesinin öngörülmesi halinde maliyetin nasıl hesaplanacağına ilişkin açıklama yapılmış olup idari şartnamenin 25.3.2.2 nci maddesinin asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında da herhangi bir belirsizliğe neden olmasının söz konusu olmadığı açıktır.

Diğer yandan, sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde işçilerin yol bedelinin karşılandığını tevsik etmek üzere istenilen belgelere yönelik düzenlemede, işçilere yol bedeli olarak ayda toplam 44 bilet verildiğini veya aynı tutarda akbil doldurulduğunu tevsik eden İETT’den temin edilmiş belge veya imza çizelgesi veya bilet tutarının bankaya yatırıldığına dair dekon ibraz edilmesi gibi üç ayrı yol öngörüldüğü anlaşılmıştır.

İşçilere nakdi olarak yapılacak ödemelerde işçi ve işveren paylarının da hesaba katılacağı dikkate alındığında işçilere aylık 44 bilet ihtiyacının karşılanması için ödenecek tutarın karşılanabilmesini teminen yüklenici tarafından öngörülecek maliyetin bilet maliyetinden yüksek olması gerekeceği açıktır.

Ancak, sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde yapılan düzenlemenin, kısmi kabul yapılabilmesi için idareye sunulacak belgelere ilişkin olduğu ve yüklenicinin tercihine bırakıldığı, idari şartnamenin 25 inci maddesinde yapılan düzenlemenin ise teklif fiyata dahil edilmesi gereken masraflara ilişkin olduğu ve asgari işçilik maliyetinin hesabında idari şartnamede öngörülen maliyetlerin dikkate alınmasının veya teklif bileşenlerine ilişkin açıklamalarda bu masrafların belgelendirilmesinin yeterli olacağı açıktır.

İdari şartnamede bir yanda günlük iki adet İETT otobüs bileti verilmesi öngörülmüşken sözleşme tasarısında Akbil yüklemesinin tevsik edilmesinin de yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin yürütülmesi sürecinde Sözleşmenin 12 nci maddesi uyarınca bilet yerine bilet tutarını nakit olarak ödemeyi tercih eden isteklilerin, teklif bedellerini buna göre belirlemesi de mümkün olup bu tercihin teklif fiyatının yükselmesine neden olması da doğal sonuçtur.

Diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinde, yol giderine ilişkin olarak personele mutat taşıt bileti verilmesi öngörülürse, yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edileceği ve eğer bu maliyet faturalandırılabiliyorsa KDV hariç hesaplanacağı, aylık bilet veya kart ücreti ya da fazla bilet sayısı nedeniyle günlük bilet fiyatların daha düşük bedelle verildiği hallerde, günlük bilet fiyat yerine bu fiyatlar dikkate alınarak hesaplama yapılacağı açıklanmış olup bu haliyle teklif maliyetini İETT biletine veya Akbil dolum ücretine göre hesaplayan ve şayet idarece açıklama istenirse bu durumu belgeleriyle birlikte açıklayan isteklilerin teklifinin geçerli kabul edilmesi gerektiği ortada olup bahse konu düzenlemelerin asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında tereddüde neden olacak belirsizlik taşımadığı değerlendirildiğinden iddia yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihaleye ilişkin ilanın 16.03.2009 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı belirlenmiş olup ihale ilan tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre inceleme yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “ İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması ” başlıklı 29 uncu maddesinde; ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabileceği, yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilnamenin, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderileceği, zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebileceği,

Aynı Kanunun 55 inci maddesinde ise, şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenebileceği hükme bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26 ncı maddesinde;

“ (1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. ...”

(2) ...

(3) ...

(4) ...

(5) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak süre hariç yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür…” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 29 ve 55 inci maddelerinde zeyilname düzenlenmesi ve buna bağlı olarak ihale tarihinin ertelenmesinin şartlarının birbirinden farklılık arzetmektedir.

4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinde, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabileceği ve bu değişiklikler nedeniyle ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün süreyle ertelenebileceğinin hükme bağlandığı; 55 inci maddede ise, 29 uncu maddeden farklı olarak, idareye şikayet başvurusu üzerine ihale dokümanında düzeltme yapılması gereken hallerde (29 uncu maddeye göre zeyilname düzenlenmek suretiyle) ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere ertelenebilmesine imkan tanınmıştır.

4734 sayılı Kanunun gerek 29 uncu maddesinde, gerekse 55 inci maddesinde zeyilname düzenlenerek ihale tarihinin ertelenmesine “bir defaya mahsus olmak üzere” şeklinde sınır getirilmiş olup, 29 uncu maddedeki şartların oluşması halinde ihale tarihinin ertelenmesi üzerine bu kez 55 inci maddedeki şartların oluşması halinde bir kez daha ertelenmesinin mümkün olduğu; ancak şikayet başvurusu olmaksızın 29 uncu maddeye göre iki kez veya şikayet başvuruları üzerine 55 inci maddeye göre ihale tarihinin iki kez ertelenmesi mümkün değildir.

İncelenen ihalede idari şartnamede, ihale tarihi olarak 21.04.2009 gününün belirlendiği, şikayetçinin 15.04.2009 tarihinde idare kayıtlarına alınan idareye şikayet başvurusu üzerine 15.04.2009 tarihinde zeyilname düzenlenerek idarenin 17.04.2009 tarih ve 6272 sayılı yazısı ile şikayet üzerine zeyilname düzenlendiği belirtilerek düzenlenen zeyilnamenin bir örneğinin yazı ekinde şikayetçiye gönderildiği; bahse konu zeyilnamede, şikayetçinin iddiaları dışında kalan bazı konularda da ihale dokümanında değişikliğe gidildiği ve ihalenin 04.05.2009 gününe ertelendiği belirlenmiş olup bahse konu zeyilnamenin 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi kapsamında idareye şikayet başvurusu üzerine düzenlenen zeyilname olduğu anlaşılmıştır.

İdarece düzenlenen 15.04.2009 tarihli zeyilnameyle, şikayetçinin 15.04.2009 tarihli şikayetine konu edilen hususların bazıları ile ihale dokümanında şikayete konu edilmeyen hususlarda da ihale dokümanında değişiklik yapılması üzerine şikayetçi tarafından 24.04.2009 tarihinde idare kayıtlarına intikal ettirilen şikayet dilekçesi üzerine idari şartnamede yeniden değişiklik yapılması ve ihalenin 18.05.2009 tarihine ertelenmesine karar verilerek 28.04.2009 tarihli zeyilname ile ikinci kez ihale tarihinin ertelenmesi yoluna gidildiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde, idareye şikayet başvurusu üzerine ihale tarihinin bir defaya mahsus olarak ertelenebileceği hüküm altına alınmışken, incelenen ihalede anılan Kanun hükmüne aykırı olarak ihale tarihinin ikinci kez ertelendiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak, ihale tarihinin şikayet başvurusu üzerine iki kez ertelenmesi, Kanunda öngörülen usule açıkça aykırılık teşkil ettiği ve bu aşamada bahse konu aykırılıkla ilgili olarak düzeltici işlem belirlenmesi mümkün olmadığından ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Başvuru sahibi tarafından;

“Sözleşme tasarısının “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12 nci maddesinin iki ayrı zeyilname ile değiştirildiği, ancak son halinin de hala yetersiz olduğu ve belirsizlik içerdiği” iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; “İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin Kuruma 10 günlük süre içerisinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra Kuruma 11.05.2009 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından bu iddiaya ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme yapılamadığından yukarıda belirtilen iddianın Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** KurulÜyesi **