KİK Kararı: 2009/UH.I-1588 (25 Mayıs 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/046
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 25.05.2009
Karar No : 2009/UH.I-1588
BAŞVURU SAHİBİ:
Soyer Yapı Tasarım Müh. İnş. Eml. Mob. Dek Tem. San. ve Tic.Ltd.Şti., Etlik A. Eğlence Altınoluk Sk. No:6/3 Keçiören/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik İşleri Etüt İdaresi Genel Müdürlüğü, Eskişehir Yolu 7.Km No:166 06520 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/35062 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.05.2009 tarih ve I.H.10.03.0168/2009-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Elektrik İşleri Etüt İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 28.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Soyer Yapı Tasarım Müh. İnş. Eml. Mob. Dek Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 21.04.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.04.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.05.2009 tarih ve 10636 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.05.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1)Makine ekipman ve amortismanı ile malzeme giderleri maddesinde yapılan değişikliğin zeyilname ile yapılmasının uygun olmadığı,

2)İdari şartnamenin 25.5 inci maddesinde yapılan kısa vadeli sigorta prim oranına ilişkin düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

3)İdari Şartnamenin 51.1.4 üncü maddesinde yer alan idarece uygun bulunmayan personelin 5 gün içinde değiştirileceğine ilişkin düzenlemenin İş Kanununa uygun olmadığı,

4)İdari şartnamenin 25.3.2 nci maddesinde işçilerin yemek ihtiyaçlarının nakdi olarak karşılanacağının belirtilmiş olmasına karşılık ücretlerinin kesilmesi suretiyle karşılanmasına da imkan verilmesinin ayni olarak karşılanacağının kabulü anlamına geleceği ancak bu durumun teklif oluşturulmasında tereddüt yaratacağı,

5)İş için kullanılacak malzemelerin iş süresi boyunca ya da bir aylık olarak mı belirlendiğinin anlaşılamadığı ve ayrıca listede istenen koku giderici ernet ibaresinin belirli bir markayı işaret ettiği,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak: İdarece 28.04.2009 tarihinde yapılan ihale için 13.04.2009 tarihinde zeyilname düzenlendiği, söz konusu zeyilname ile idari şartnamenin 25.3.3 üncü maddesinde yer alan “İhale konusu işte kullanılacak olan ve genel giderler içinde yer almayan makine ve ekipmanın amortismanı ile teklif fiyata dahil olması öngörülen malzeme giderleri 11.500 (onbirbinbeşyüztürklirası) TL’dir.” şeklindeki ifadenin “İhale konusu işte kullanılacak olan ve genel giderler içinde yer almayan makine ve ekipmanın amortismanı ile malzeme giderleri teklif fiyata dahildir.” şeklinde düzeltildiği ve dolayısıyla parasal ifadenin kaldırıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması ”**** başlıklı 29 uncu maddesinde yer alan;“ İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

__

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.” hükmü ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin****“XII. İhale İlanı ve İhale Dokümanına İlişkin Açıklamalar” bölümünün “C. Zeyilname İle İhale Dokümanında Değişiklik Yapılması” başlığı altında; “ ….., ilân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. İlan yapıldıktan sonra, ihale dokümanında ihalenin devamını engelleyecek bir durumun ortaya çıkması sonucu dokümanda değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

__

Bu genel ilkenin bir istisnası olarak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilmesi mümkündür. Bu durumda, yapılan değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname düzenlenir ve düzenlenen zeyilnamelerin son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi gerekir.

__

Ayrıca zeyilname ile ihale dokümanında değişiklikler yapılması nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, bir defaya mahsus olmak üzere ihale tarihinin de en fazla yirmi gün süreyle aynı zeyilname ile ertelenebilmesi de mümkündür.

__

Ancak ilanda yapılacak düzeltmeler sadece 4734 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde belirtilen hallerle sınırlı olarak ve ilanın yayımlanmasını takip eden 10 gün içinde yapılabileceğinden bu süre geçtikten sonra ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri ile ilgili olarak zeyilname düzenlenmesi mümkün bulunmamaktadır.” açıklaması çerçevesinde yapılan değerlendirmede, idarece işe ait idari şartnamede yapılan değişikliklere ilişkin düzenlenen 13.04.2009 tarihli zeyilnamenin, zeyilname tarihinden önce ihale dokümanı satın alan üç istekli olabilecek firmadan birine aynı gün diğer ikisine ise ertesi gün tebliğ edilmekle son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde bildirildiği ve zeyilname yapıldıktan sonra doküman satın alan firmalara ise (başvuru sahibi dahil) doküman ekinde zeyilnamenin verildiği ve zeyilname içeriğinde yapılan değişikliğin niteliğinde de mevzuata bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak: İdari şartnamenin 25.5 inci maddesinde iş kazası ve meslek hastalıkları pirim oranı % 2 olarak belirlenmiş olup, 29.09.2008 tarih ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesine göre temizlik faaliyetlerinin iş kazası ve meslek hastalıkları pirim oranı %1 olarak değiştirilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı XIII/G kısmının altıncı bendinde; “ Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, idari şartnamede yazıldığı şekilde işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecektir. Ancak idari şartname ve sözleşme tasarısında sadece “genel temizlik” veya “bina içi temizliği” yazan işlerde Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının 7/4/2005 tarih ve 16-335 Ek sayılı Genelgesine göre bu tür işler için İş Kazaları İle Meslek Hastalıkları Sigortası Prim tarifesinin 5 inci maddesi gereği (8592) iş kodu ile (II) tehlike sınıfına göre tasnif edilerek % 2 oranının uygulanması gerekeceğinden, idari şartname ve sözleşme tasarısında sadece “genel temizlik” veya “bina içi temizliği” yazan işlerde, ilgili sigorta müdürlüğüne başvurulmadan iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranı idari şartnameye % 2 olarak yazılabilecektir. İdareler, idari şartnamede yazan prim oranı üzerinden aylık prim ve hizmet belgelerinin düzenlenip düzenlemediğini kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacaklardır.” açıklaması yer almaktadır.

İdare tarafından yukarıdaki tebliği açıklaması gereği Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı ile yapılan herhangi bir yazışmaya rastlanılamamasının ve ihale tarihi 01.10.2008 tarihinden sonra olan “Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin iş kazası ve meslek hastalıkları pirim oranının 01.10.2008 tarihinden sonra yürürlükte olan %1 oranı olarak değil %2 olarak belirlemesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak: İdari şartnamenin 51.1.4 üncü maddesinde; “ EİE tarafından uygun bulunmayan personel, yüklenici tarafından 5(beş) gün içerisinde değiştirilecektir. Değişmediği durumda bu süreyi aşan her gün için sözleşme bedelinin %0.2 (bindeiki) si kadar ceza ödeyecektir.” denilmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde;“Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

__

a)İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

__

b)Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

__

yönünde hükümler konulamaz. ” ve,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “ İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır... ” hükümleri,

Yer almaktadır.

İdari şartnamenin yukarıda yer alan maddesinde yapılan ihale konusu işte çalıştırılacak personelin idare tarafından onaylanması ve uygun görülmeyen personelin işten çıkarılması gerektiğinin belirtilmesi hususu 4857 sayılı İş Kanununa aykırı bulunmuştur.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak: İdari şartnamenin 25.3.2 nci maddesinde; “ İhale konusu işle ilgili olarak; yüklenici çalıştırdığı personeline yemek ve yol giderlerini nakdi olarak ödeyecek ve bordrolarında gösterecektir. Giyim eşyalarını ise ayni olarak verecektir. A)Yemek ücreti olarak kişi başına aylık(26 günx5 TL) 130 (yüzotuztürklirası)..” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Aynı düzenlemeye sözleşme tasarısının 7.1.1 inci maddesinde de yer verilmiştir.

Yine ihale dokümanı eki “ Temizlik Hizmet İşini Tanımlayan Hususlar ” başlıklı belgenin 3.1 inci maddesinde de; “ Yüklenici talep etmesi halinde (tatil günleri hariç) çalıştırdığı personelin öğle yemeklerini aylık istihkakından kesilmek suretiyle idare tabldotundan karşılayabilecektir. ” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde “ XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığı altında;

“8-Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen hizmet alımı ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir..

__

_ 9- İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır. _

__

_ 10- Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır. İstekliler, ayni olarak karşılayacakları yemek ve yol maliyetleri için bir bedel öngörecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verdiği cevapta bu bedeli belgelendirecektir._

__

Ancak idari şartnamede çalışacak personelin yemek veya yol maliyetinin idarenin yemekhanesinden veya personel servisinden karşılanacağı ve bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesileceğine dair bir düzenleme yapılmışsa, yemek ve yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecektir. Bu durumda her bir personel için hakedişten kesilecek yemek veya yol bedelinin tutarı idari şartnamede gösterilecektir. Hakedişten kesilecek bu yemek veya yol bedelinin, idare personeli için öngörülen yemek veya yol bedelinde bir artış yapılsa bile değiştirilemeyeceği göz önünde bulundurularak, yemek ve yol bedelinin yıl içinde meydana gelecek artışları da kapsayacak şekilde tahmini bir bedel olarak belirlenmesi gerekecektir.”

__

açıklamasına yer verilmiştir.

__Anılan Tebliğ hükümleri göz önünde alındığında idari şartnamenin 25.3.2 nci ve eki belgenin 3 üncü maddesinde yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olmadığı, birisinde nakdi belirleme yapılmışken, diğer maddede ayni düzenlemeye yer verildiği anlaşılmış olup, idarelerin belirlemelerini ayni ya da nakdi olarak yapmaları gerektiği düşünüldüğünden , bu durumun tekliflerin hazırlanmasını ve değerlendirilmesini engelleyici nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak: İhale dokümanı eki “ Temizlik Hizmet İşini Tanımlayan Hususlar ” başlıklı belgenin 6 ncı maddesinde yüklenici tarafından temin edilecek temizlik malzeme ve makineleri ile teçhizatların listesi ve miktarları verilmiştir. Bu miktarlarla ilgili olarak eskiyen ve özelliğini yitiren temizlik malzemeleri ve araç gereçlerin idare tarafından talep olması halinde yenileri ile değiştirileceği belirtilmiştir.

Her ne kadar teklifin götürü bedel üzerinden verileceği ve başlangıç miktarlarının açıkça belirtildiği görülmüş olsa da idarenin talebinin ne şekilde ve ne kadarlık zaman aralığında olacağı hususunda bir netlik bulunmadığından bu durumun teklif maliyetini etkileyeceği ve tekliflerin sağlıklı oluşturulmasına engel olacak nitelikte olduğu düşünülmekte olup iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Ancak listede yer alan koku giderici ernet hususundaki düzenlemenin ise ernetin yaygınlaşmış bir koku giderici maddeyi tanımladığı ve dolayısıyla bu düzenlemede geçen koku giderici ernet ifadesi mevzuatta geçen belirli bir markayı işaret ettiği şeklindeki kabule uygun olmadığından iddia bu yönüyle yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.