KİK Kararı: 2009/UH.I-1410 (27 Nisan 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/036
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 27.04.2009
Karar No : 2009/UH.I-1410
BAŞVURU SAHİBİ:
Dilhan Yemek - Handan Tarım Vekili Av.H.Asım Özcan, Meşrutiyet Caddesi Konur 2 Sokak No:36/14 06640 Kızılay/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu, Söğütözü Cad.No:31 06520 Söğütözü/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/166279 İhale Kayıt Numaralı "Dışarıdan Hazır Yemek Temini ve Servisi Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.04.2009 tarih ve I.H.07.88.0085/2009-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından 20.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Dışarıdan Hazır Yemek Temini ve Servisi Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Dilhan Yemek - Handan Tarım’ın 13.03.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.03.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.04.2009 tarih ve 7905 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1)4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

**** 2)**** Fazla ödendiği anlaşılan 2000 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ihale edilen “Dışarıdan Hazır Yemek Temini ve Servis Hizmeti Alımı” konulu 2008/166279 ihale kayıt nolu işin firmaları üzerinde bırakıldığı, firmalarının idarenin 10.02.2009 tarih ve 00911 sayılı yazısı ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgelerle, ihale bedelinin % 6’sı oranında kesin teminatın yatırılarak 10 gün içinde sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak daha sonra firmalarının sözleşmeye davet edildiği aynı gün firmalarının iş yerine baskın yapar gibi gelinerek işyeri kontrolünün yapıldığı, hizmetin sunumu ve kalitesini etkileyen hususlar olmak üzere birkaç eksikliğin tespit edildiği ve bu eksikliklerin idarenin yazısı ile firmalarına bildirildiği, bunun üzerine firmalarının tespit edilen eksiklikleri giderdiği, hemen akabinde Tarım ve Köyişleri Bakanlığı İl Müdürlüğü tarafından 17.02.2009 tarihinde firmalarının iş yerinin 5179 sayılı yasa kapsamında denetlendiği ve işletmede hiçbir eksikliğe rastlanmadığı, sözleşmeyi imzalamak üzere istenen tüm belge ve bilgilerin sözleşmenin imzalanması için tanınan sürenin son günü olan 19.02.2009 tarihinde idareye getirildiği halde, firmalarının mesai sonuna kadar bekletildiği, evrakların teslim alınmadığı, bunun üzerine ALOPOST posta servisi ile idareye ihtarname çekildiği, bunun üzerine evraklarının teslim alındığı, daha sonra Ankara 13. Noterliği’nden 23.02.2009 tarihinde ihtarname çekilerek sözleşmenin imzalanıp imzalanmayacağının taraflarına bildirilmesi, aksi takdirde taahhütlerinden vazgeçeceklerinin bildirildiği, yine 24.02.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile teknik şartnamenin 44/1 inci maddesi gereğince taahhütlerinden vazgeçtiklerini, geçici teminatlarının ve masraflarının ödenmesi konusunda bir ihtarname çekildiği, son olarak ta ihalenin firmaları üzerinde bırakılmasına rağmen idarenin hiçbir haklı gerekçesi olmaksızın sözleşme yapmaktan imtina etmesi nedeniyle firmalarının uğradığı zararın karşılanması konusunda 02.03.2009 tarihili ihtarname çekildiği, daha sonra idarenin 02.03.2009 tarihli yazısı ile firmalarının söz konusu ihalede değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiğinin bildirildiği, söz konusu yazıda firmaların değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak idari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesi ve teknik şartnamenin 9.1 inci maddesi gereğince firmalarının kendilerine ait mutfağı olduğuna dair durumu tevsik eden belgelerin idareye sunulmadığının ifade edildiği, bunun üzerine idareye 13.03.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak idarenin süresi içerisinde cevap vermediği, idarenin süresi geçtikten sonra 30.03.2009 tarihinde başvurularına cevap verdiği, firmalarının mutfak olarak kullandığı iş yerinin idare tarafından 10.02.2009 ve 19.02.2009 tarihinde idarece iki kez denetlendiği ve bu denetimde fabrikanın kime ait olduğunun sorulduğu, tapu fotokopisinin alındığı, buna rağmen idarece değerlendirme dışı bırakılmalarının uygun olmadığı, idarenin firmaları ile açıkça sözleşme yapmaktan imtina ettiği, firmaları hakkında idare bünyesinde bazı asılsız dedikoduların çıkarıldığı, 10.02.2009 tarihli idarenin sözleşmeye davet yazısında firmalarının değerlendirme dışı bırakılmalarına gerekçe olarak gösterilen belgelerin sunulacağına ilişkin bir bildirim yapılmadığı, idarenin kötü niyetli olduğu, firmalarının söz konusu ihalede haksız yere değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca usul ve yasaya aykırı şekilde geçici teminatlarının gelir kaydedildiği iddia edilmekte, idarenin firmalarını ihale dışı bırakma işleminin iptali ve geçici teminat ve masraflarının taraflarına iade edilmesi yönünde karar verilmesi talep edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak;

Başvuru konusu ihalede tekliflerin değerlendirmesinden sonra 27.11.2008 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalede tek geçerli teklif sahibi durumunda olan Handan Tarım-Dilhan Yemek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş, idarenin 10.02.2009 tarih ve 911 sayılı yazısı ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a),(b),(c),(d),(e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgeler ile ihale bedelinin % 6’sı oranında kesin teminatın verilerek gerekli olan diğer işlemlerin tamamlanması belirtilmiş ve sözleşmeye davet edilmiştir.

Başvuru sahibinin sözleşmeye davet edildiği 10.02.2009 tarihinde idari şartnamenin 7.3.4 üncü ve teknik şartnamenin “ Diğer Hususlar” başlıklı 9.1 inci maddesi uyarınca kontrol teşkilatı tarafından ilgili firmaya gidilerek işyerinin şartnameye uygun olup olmadığının kontrol edildiği ve 10.02.2009 tarihli tutanakla iş yerinin eksiklikleri konusunda tespitler yapıldığı ve söz konusu eksikliklerin idarenin 10.02.2009 tarih ve 961 sayılı yazısı ile başvuru sahibine bildirildiği, uygun olmadığı tespit edilen hususların sözleşme imzalanmadan önce, süresi içerisinde giderilmesi konusunda başvuru sahibine yazı yazıldığı belirlenmiştir.

Daha sonraki aşamada 17.02.2009 tarihinde Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Ankara Tarım İl Müdürlüğü yetkililerince de başvuru sahibinin iş yerinin 5179 sayılı yasa kapsamında denetlendiği ve işletmede eksikliğin bulunmadığının tespit edildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 18.02.2009 tarih ve 2934 sayılı yazısı ile idareye iş yerinin denetlendiği ve bir eksiklik bulunmadığının belirtildiği, söz konusu kontrol raporunun yazılarına eklendiği, idare tarafından yapılan eksiklik tespitinde belirtilen hususların giderildiği konusunda idareye bilgi verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin bu yazısı üzerine sözleşmenin imzalanması için son gün olan 19.02.2009 tarihinde başvuru sahibinin işyerinin kontrol teşkilatınca tekrar kontrol edildiği, yapılan kontrolde daha önce yapılan eksikliklerin giderilmediğinin tespit edildiği, yapılan eksiklik tespitlerin yeniden tutanağa bağlandığı belirlenmiştir.

Diğer taraftan 10.02.2009 tarih ve 911 sayılı sözleşmeye davet yazısında belirtilen sürenin son günü olan 19.02.2009 tarihinde firma yetkilisi Emre Erik tarafından sözleşmenin imzalanması için gereken belgelerin idareye sunulduğu, söz konusu belgelerin idarece teslim alındığı anlaşılmıştır.

Bu arada başvuru sahibi tarafından sözleşmeyi imzalamak üzere istenen belge ve bilgiler sözleşmenin imzalanması için tanınan sürenin son günü olan 19.02.2009 tarihinde idareye getirildiği halde, firmalarının mesai sonuna kadar bekletilmesi, evrakların teslim alınmaması nedeniyle ALOPOST posta servisi ile idareye ihtarname çekildiği, daha sonra Ankara 13. Noterliği’nden 23.02.2009 tarihinde ihtarname çekilerek sözleşmenin imzalanıp imzalanmayacağının taraflarına bildirilmesi, aksi takdirde taahhütlerinden vazgeçeceklerinin bildirildiği, yine 24.02.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile teknik şartnamenin 44/1 inci maddesi gereğince taahhütlerinden vazgeçtiklerini, geçici teminatlarının ve masraflarının ödenmesi konusunda bir ihtarname çekildiği, son olarak ta ihalenin firmaları üzerinde bırakılmasına rağmen idarenin hiçbir haklı gerekçesi olmaksızın sözleşme yapmaktan imtina etmesi nedeniyle firmalarının uğradığı zararın karşılanması konusunda 02.03.2009 tarihili ihtarname çekildiği tespit edilmiştir.

Daha sonra, idarenin 02.03.2009 tarihli yazısı ile, 10.02.2009 tarihli tutanakla tespit edilen eksikliklerin süresi içerisinde giderilmediğinin anlaşılması nedeniyle, ayrıca idari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesi ve teknik şartnamenin “ Diğer Hususlar” başlıklı 9.1 inci maddesinde yüklenici firmanın Ankara ili merkez ilçe sınırları içinde teknik şartnamede belirtilen özellikte mutfağı olduğuna dair belge veya noter onaylı taahhütnameyi idareye sunmasının istendiği, taahhütname verilmesi halinde isteklinin sözleşmeden önce tesisin kiralandığını veya mülkiyetine alındığını gösterir kira ve tapu kaydı belgelerini idareye vereceği, söz konusu tesisin şartnameye uygunluğunun idarece değerlendirildikten sonra sözleşmenin imzalanacağının belirtilmesine rağmen, ihalede başvuru sahibince noter onaylı taahhüt edilen belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye verilmemesi nedeniyle, söz konusu isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatının gelir kaydedildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Başvuru dilekçesinde idarenin firmaları ile sözleşme yapmaktan sebepsiz nedenle imtina ettiği, haksız yere değerlendirme dışı bırakıldıkları ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiği iddia edilmiştir.

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet üzerine idarenin cevap yazısında; “ Kurumumuzca 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesi kapsamında 20.11.2008 tarihinde yapılan şikayet konusu ihale firmanız uhdesinde kalmıştır.

__

Bununla birlikte, ihaleye ilişkin teknik ve idari şartnamede yer alan hükümler muvacehesinde sözleşme imzalanmadan önce tesisin teknik şartnameye uygun olduğunun belirlenmesi gerektiğinden, Kurumumuzca 10/02/2009 tarihinde firmanızın tebligat adresinde gösterilen tesiste inceleme yapılmış ve tesisin teknik şartnamenin bazı hükümlerine uygun olmadığı belirlenmiştir.

__

Bu bağlamda, belirlenen eksikliklerin sözleşmeye davet yazısında belirtilen süre içerisinde şartnameye uygun hale getirilmesi firmanıza ihtar edilmesine rağmen, verilen sürenin son günü olan 19/02/2009 tarihinde yapılan ikinci kontrolde de teknik şartnameye uygun olmayan söz konusu eksikliklerin büyük bir kısmının giderilmediği ve ihale aşamasında taahhütte bulunulan hususları tevsik eden belgeler sözleşmenin imzalanması gereken tarihe kadar ibraz edilmediği için, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin son fıkrası uyarınca firmanız ihale dışı bırakılmış ve geçici teminatınız da gelir kaydedilmiştir.

__

Bu bildirime rağmen kesin teminat ile karar pulu ve damga vergisi bedellerinin iade alınmadığı kayıtlarımızın tetkikinden anlaşılmış olup, bu husus firmanıza bildirilmiştir.

__

İlgi (c) dilekçeniz ve ekinden, ilgi (a) yazımızla tesis edilen işlemin usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle, söz konusu işlemin kaldırılarak sözleşmenin imzalanmasını ve tüm hak ve yükümlülerinin firmanıza verilmesini talep etmekte olduğunuz anlaşılmaktadır.

__

Ancak, 24/02/2009 tarihli ve 8304 sayılı Ankara 13. Noterliği aracılığıyla Kurumumuza çektiğiniz ihtarnamede bu talebinizle çelişkili olarak; “…. teknik şartnamenin 44 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince firmamız adına taahhüdümüzden vazgeçtiğimizi ve 44 üncü maddenin 2 nci fıkrası gereğince geçici teminatın ve firmamızın bu iş için yapmış olduğu masrafların tarafımıza ödenmesini ihtaren bildiririz.” şeklinde talebiniz de bulunmaktadır.

__

Yapılan inceleme neticesinde, ihaleye ilişkin teknik ve idari şartnamede yer alan hükümler muvacehesinde, sözleşme imzalanmadan önce tesisin teknik şartnameye uygun olması gerekmekte iken, tesisin teknik şartnamenin bazı hükümlerine uygun olmadığı,

İdari ve teknik şartnamelerin ilgili maddeleri uyarınca idaremiz tarafından firmanızın mutfağı olarak gösterdiği yerde yapılan incelemeler sırasında, tesisin kiralandığını veya mülkiyetine alındığını gösterir kira ve tapu kaydı gibi belgelerin ibraz edilmediği,

__

İhale dokümanı olarak firmanız tarafından alınan ve kabul edilen idari ve teknik şartnamelerin ilgili maddeleri uyarınca ihale aşamasında taahhütname veren firmanızın sözleşmeden önce tesisin kiralandığını veya mülkiyetine alındığını gösterir kira ve tapu kaydı gibi belgelerin 19/02/2009 tarihinde firmanız yetkilisi Emre Erik tarafından getirilen tutanakla tespit edilen belgelerin arasında olmadığı anlaşıldığından, firmanız hakkında 34734 sayılı Kanunun 44 üncü maddesi uyarınca işlem yapılmış, firmanızın geçici teminatı gelir kaydedilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun**“** Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde; “ İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

__

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

__

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 10 uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgeler belirtilmiştir. Aynı maddenin son bendinde; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir” hükmü bulunmaktadır.

Şikayet konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.4 üncü maddesinde; “İsteklilerin Ankara ili sınırları içerisinde teknik şartnamede belirtilen özellikte mutfağı olduğuna veya sağlayacağına dair belge veya noter onaylı taahhütnameyi idareye sunmaları gerekir. Taahhütname vermesi halinde istekli sözleşmeden önce tesisin kiralandığını veya mülkiyetine aldığını gösterir kira sözleşmesi ve tapu kaydı gibi belgeleri idareye verecektir. Söz konusu tesisin şartnamemize uygunluğu idarece değerlendirildikten sonra sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Aynı düzenlemeye teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 9 uncu maddesinde de yer verilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyası kapsamında ihale dokümanında yapılan düzenlemelere uygun şekilde, Ankara ili merkez ilçe sınırları içinde, teknik şartnamede belirtilen özellikte mutfağının olduğuna ilişkin noter onaylı taahhütname sunulmuştur.

İhale dosyası kapsamında yer alan belge ve bilgilerden başvuru sahibinin 19.02.2009 tarihinde idareye sözleşme imzalamak üzere sunduğu belgeler arasında, teklif dosyası kapsamında taahhüt edilen tesisin kiralandığını veya mülkiyetine aldığını gösterir kira sözleşmesi ve tapu kaydı gibi belgelerinin bulunmadığı belirlenmiştir.

Ayrıca idari şartnamenin ve teknik şartnamenin yukarıda belirtilen düzenlemeleri gereği, idarece sözleşmeye davet yapıldığı gün, tesisin teknik şartnameye uygun olup olmadığı kontrolünün yapıldığı, yapılan eksiklik tespitlerinin ve bu eksikliklerin sözleşme imzalanmadan önce giderilmesi konusunda yazı yazıldığı, ancak 19.02.2009 tarihinde kontrol teşkilatınca yapılan denetim sonucunda eksikliklerin yine giderilmediğinin tespit edildiği ve bu eksikliklerin tutanağa bağlandığı görülmüştür.

Yukarıda belirtilen tespitler, şikayet konusu husus, ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında taahhüt ettiği ve ihale dokümanında yapılan düzenleme çerçevesinde tesise ilişkin taahhütname sunan istekli üzerinde ihalenin bırakılması durumunda, söz konusu istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce taahhüt edilen tesisin kiralandığını veya mülkiyetine aldığını gösterir kira sözleşmesi ve tapu kaydı gibi belgelerinin sunulması gerekirken, bu belgelerin sözleşmeyi imzalanmak üzere sunulan belgeler arasında idareye sunulmaması ayrıca tesisin yapılan eksiklik tespitlerine rağmen teknik şartnameye uygun hale getirilmemesi nedenleriyle anılan isteklinin ihale dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2)**** Fazla ödendiği anlaşılan 2.000 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.