KİK Kararı: 2009/UH.I-1244 (6 Nisan 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/029
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 06.04.2009
Karar No : 2009/UH.I-1244
BAŞVURU SAHİBİ:
Süpervizör İnş. Temz. İlaçlama Bilgi İşlem İnsan Kayn. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Vedat Dalokay Cad. No:62/3 Gaziosmanpaşa/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Osmangazi Mahallesi Çat Yolu Üzeri - Yıldızkent ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/209906 İhale Kayıt Numaralı "12 Ay Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetleri Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.04.2009 tarih ve I.H.06.10.0225/2009-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 24.02.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “12 Ay Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibinin 18.02.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 09.03.2009 tarih ve 6191 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.03.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin E.10 uncu maddesinde, yüklenicinin gerektiğinde daha iyi hizmet verebilmesi için idare mutfağında malzeme ve ekipman yatırımı yapacağının düzenlendiği ancak bu yatırımın niteliği belirsiz olduğu için sağlıklı teklif hazırlamanın mümkün olmadığı,

2. Teknik şartnamenin E.13 üncü maddesinde, besin zehirlenmesi durumunda oluşabilecek sağlık masrafları ve işgücü kaybıyla ilgili sorumluluğun yüklenicide olduğunun ve E.36 ncı maddesinde, yüklenicinin besin zehirlenmesi ve yangına karşı sigorta poliçesi sunacağının düzenlendiği ancak ihale dokümanında sigortaya ilişkin açıklama sunulmadığı ve bu sigortanın kapsamı ile ilgili bilgi bulunmadığı

3. Teknik şartnamenin E.30 uncu maddesinde, hastane tarafından teslim edilen demirbaş araç gereçlerin bakım ve onarımının yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği ancak söz konusu malzemenin neler olduğu ihale dokümanında yer almadığı için sağlıklı teklif hazırlamanın mümkün olmadığı

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi, Kuruma hitaben yazılmış 12.03.2009 tarihli dilekçesiyle itirazen şikayet başvurusundan feragat ettiğini beyan etmiştir. 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 56 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesinin itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle, her ne kadar başvuru sahibi itirazen şikayet başvurusundan feragat etmiş ise de, anılan hüküm uyarınca gerekli hukuki inceleme ve değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

__

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde teknik şartnamelerle ilgili olarak ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak nitelikte olması gerektiği hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinin E bölümünün 10 uncu maddesinde, yüklenicinin daha üstün seviyede hizmet verebilmesi için gerektiğinde idarenin mutfağında yemek yapım ve dağıtımında kullanılmak üzere, malzeme ve ekipman yatırımı yapabileceği ve sözleşmenin sona ermesiyle bunları geri alabileceği düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemenin lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere, adı geçen yatırım yüklenici için zorunlu olmayıp, gerektiğinde yapılabilecektir. Üstelik sözleşme sonucunda yüklenici iradesiyle yapılan bu yatırıma ilişkin unsurların da iade edileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla söz konusu düzenleme isteklilerin sağlıklı biçimde teklif hazırlamalarını engellemeyeceği için başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendine göre ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Bu durum Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde de yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde, işyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinin E bölümünün 13 üncü maddesinde, yüklenicinin, gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelin hizmet içi eğitiminin yetkili kişiler tarafından yapılmasını temin etmek zorunda olduğu, idarede, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alan en az 10 kişi olduğu takdirde, bu kişilerin sağlık masrafları ve işgücü kayıplarının maddi tazminatının bütünü ile yüklenici firma tarafından karşılanacağı, hastanede yüklenici firma tarafından hazırlanan ve dağıtımı yapılacak olan kahvaltı ve yemeklere bağlı olarak meydana gelebilecek herhangi bir gıda zehirlenmesi sonucunda yüklenicinin sorumlu olduğu, yüklenicinin hastanede oluşabilecek besin zehirlenmelerine karşı ürün ve şahıs sigorta poliçesi yaptıracağı ve sözleşmeden önce idareye vereceklerine dair noterden onaylı taahhütname sunacağı düzenlenmiştir. Ayrıca teknik şartnamenin aynı bölümünün 36 ncı maddesinde, yüklenicinin besin zehirlenmeleri, yemek pişirme ve ısıtmadan kaynaklanan yangınlara ilişkin sigorta yaptıracağı yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda atıf yapılan maddesi çerçevesinde idarenin yapmış olduğu düzenleme ele alındığında, idarenin yükleniciden olası zehirlenme ve yangın gibi risklere karşı sigorta talep ettiği, ancak bu sigortanın teminat limitlerinin ve kapsamının ihale dokümanında düzenlenmesinin, isteklilerin sağlıklı teklif hazırlayabilmeleri için hukuki zorunluluk olduğu, öte yandan konuya ilişkin düzenlemenin yapılacağı sözleşme tasarısının 22 nci maddesi incelendiğinde, söz konusu madde kapsamında herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı dolayısıyla idarenin sigortaya ilişkin yapmış olduğu bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinin 30 uncu maddesinde, yüklenicinin hastane tarafından verilen demirbaş, araç-gereç, malzeme ve mevcut soğuk hava depoları ile kendi getirdiği her türlü malzemenin bakım onarım masrafını üstleneceğine ve iş bitiminde aynı sayı ve özellikte teslim edeceğine dair noter onaylı taahhütname vereceği düzenlenmiştir. Ancak, idare tarafından hazırlanan ihale dokümanında yükleniciye verilecek olan idare malları ile ilgili herhangi bir bilgi bulunmadığı gibi bakım onarım işleminin kapsamı da belirtilmemiştir. Dolayısıyla, söz konusu düzenleme, istekliler için sağlıklı teklif vermeyi engelleyici nitelikte olduğundan başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmiştir.

İhaleye ilişkin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinin ilk 4 fıkrasında sırasıyla;__

“İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.”

__

Hükmü bulunmaktadır.

__

İhaleye ilişkin teknik şartnamenin E13 ve E36 ıncı maddelerinde; isteklilerin besin zehirlenmelerine ve yangına karşı tüm riskler için sigorta poliçesini sunacakları ve sözleşmeden önce idareye vereceklerine dair noter onaylı sunacakları düzenlenmiş, buna karşılık idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde, sigorta gideri ile ilgili herhangi bir ödeme kalemine yer verilmediği belirlenmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İş ve İşyerinin Sigortalanması” başlıklı 9 uncu maddesinde; “ Yapım işlerinde yüklenici; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile yapılan işin biten kısımları için, özellik ve niteliklerine göre işe başlama tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı ihale dokümanında belirtilen şekilde sigorta yaptırmak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kanunun 9 ve 22 nci maddeleri ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi birlikte değerlendirildiğinde; yüklenici tarafından sigorta yaptırılması gerektiği belirlenmişse, sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde sigorta türü ve teminat limitlerinin de açıkça düzenlenmesi gerektiği, aksi halde sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde sigorta türü ve teminat limitlerine ilişkin bir düzenleme yapılmasına yer olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, ihale dokümanın bütünü ile besin zehirlenmesi ve yangın tehlikeleri durumunda riskin karşılanması ve sigorta işlemlerine ilişkin düzenlemeler bir arada incelendiğinde; ihalenin malzeme dahil yemek pişirme alımına yönelik olduğu, işin idare mutfağında gerçekleştirileceği, teklif fiyata dahil masraflar içerisinde sigorta giderine yer verilmediği, buna karşılık işin yapılması sırasında doğacak tüm zararların karşılanma sorumluluğunun her şart altında yükleniciye ait olduğunun anlaşıldığı, teknik şartnamenin şikayet konusu edilen düzenlemesinin ise ihaleye katılımda bir yeterlilik kriteri olarak öngörülmediği, buna karşılık sözleşmenin imzalanması aşamasında ihale üzerinde bırakılan yüklenici tarafından karşılanacak bir zorunluluk olduğu anlaşıldığından, idarece sigorta konusunda yapılan eksik düzenlemenin esasa etkili olmadığı ve basiretli tacir mantığıyla hareket etmek zorunda olan isteklilerin işin niteliği ve yapılacak yeri gözeterek bu hususu önceden öngörebilecekleri düşüncesindeyiz.

Öte yandan, teknik şartnamenin E.30 uncu maddesinde, hastane tarafından teslim edilen demirbaş araç gereçlerin bakım ve onarımının yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği ancak söz konusu malzemenin neler olduğu ihale dokümanında yer almadığı için sağlıklı teklif hazırlamanın mümkün olmadığı iddia edilmektedir.

İhale dokümanında yükleniciye teslim edilmesi öngörülen demirbaş, makine veya araç gereçlere dair herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak bakım ve onarım gibi durumların ihtimale dayalı olup önceden öngörülebilmesi ve bu hususta bir maliyet hesabı yapılabilmesine imkan bulunmadığı dikkate alındığında, bu gibi masrafların % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde değerlendirilebileceği kanaatindeyiz.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendine göre “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüzle, Kurul Çoğunluğunun “ihalenin iptaline” yönündeki kararına katılmıyoruz.

**Ali KAYA Abdullah DÜNDAR **

** II Başkan Kurul Üyesi**