KİK Kararı: 2009/UH.DÜZENLEME-1850 (13 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/058
Gündem No : 66
Karar Tarihi : 13.07.2009
Karar No : 2009/UH.DÜZENLEME-1850
BAŞVURU SAHİBİ:
Çınar Özel Sağlık Hizmetleri Tic.Ltd.Şti. Vekili Av. Muhittin Ertuğrul Ertürk, Kızılırmak Cd. No:63/31 Kocatepe Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Hastane Caddesi Kocasinan/KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/37002 İhale Kayıt Numaralı "Spiral Tomografi Cihazı ile Tomografi Film Çekim Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.07.2009 tarih ve II. H.13.37.0197/2009-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 21.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Spiral Tomografi Cihazı İle Tomografi Film Çekim Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Çınar Özel Sağlık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Muhittin Ertuğrul Ertürk’ün 29.06.2009 tarih ve 15159 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

29.05.2009 tarih ve 11643 sayılı kesinleşen ihale kararı ile ihalenin müvekkili üzerinde bırakıldığı, 12.06.2009 tarihinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Gelişim Tıbbi Mal. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyet üzerine 22.06.2009 tarih ve 14388 sayılı yazı ile ihalenin iptal edildiği ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiğinin bildirildiği, ihalenin iptal ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekçesi olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesi hükmü nedeniyle ihale komisyon üyesi Dr. Mustafa Yeşeri'nin ihalenin başlangıcından sonuçlanmasına kadar müvekkil şirket ortağı olmasının gösterildiği, halbuki Dr. Mustafa Yeşeri ile müvekkil şirket arasında ihale tarihi itibariyle fiili ve hukuki herhangi bir bağın kalmadığı, idareye yapılan 12.06.2009 tarihli şikâyet dilekçesinde sadece Dr. Mustafa Yeşeri isimli şahsın ihale komisyonunda olmasına rağmen ihale öncesinde muvazaalı olarak şirketteki hissesini devrettiğini, bunun da 4734 sayılı Kanununun 11 inci maddesine aykırı olduğunun beyan edildiği, burada şikâyet konusunun Dr. Mustafa Yeşeri isimli şahsın şirket ile yasal ilişkisinin devam ettiği yönünde olmadığı, muvazaalı işlem nedeniyle fiilen şirket ile bağının devam ettiği yönünde olduğu, muvazaayı tespit etmek idarenin yetki alanında olmayıp, yargısal anlamda ispat ile mükellef olunan ve yine ispatı katı kurallara bağlanmış bir durum olduğu, muvazaanın varlığı için üçüncü kişileri aldatmak için yapılmış "görünürdeki" işlem, görünürdeki bu işlemin taraflar arasında hüküm ifade etmeyeceğini belirleyen "muvazaa anlaşması", tarafların gerçek iradelerine uyan “gizli işlem" olmak üzere üç ayrı işlemin söz konusu olduğu, tek ve ispatı mümkün, inkârı mümkün olmayan tek anlaşmanın Dr. Mustafa Yeşeri’nin ihale tarihi olan 21.05.2009 tarihinden önce, 14.05.2009 tarihinde akdedilen "noter sözleşmesi" ile hissesini devretmesi işleminin olduğu, ispatlanmamış bir muvazaa iddiasına dayanarak müvekkilin ihale dışı bırakılması ve teminatının irat kaydedilmesinin mümkün olmadığı, ihale öncesinde Dr. Mustafa Yeşeri'nin müvekkil şirket ile ilişkisinin kesildiği, müvekkil şirket hissedarlarının bir araya gelerek Dr. Mustafa Yeşeri'nin hisselerinin diğer ortaklara devri konusunu 14.05.2009 tarihinde Kayseri 1. Noterliği'nin 11006 yevmiye numaralı işlemi ile noter sözleşmesi yapmak suretiyle tutanak altına aldıkları, bu kararının Kayseri Ticaret Sicil memurluğuna ibraz edildiği ve bu kararın Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanması için başvuruda bulunulduğu, bu kararın Ticaret Siciline kaydedilmesi ve ilan edilmesinin ihale tarihi olan 21.05.2009 tarihinde önce 18.05.2009 tarihinde olduğu ve aynı tarihte ilan edilmek yani üçüncü kişiler için hüküm doğurmak üzere Ticaret Sicil Gazetesine gönderildiği, 01.06.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde noter sözleşmesinin tarihi ve yevmiye numarasının ilan edildiği, Ticaret Sicil Gazetesinde ilanın, şirket hissesinin devri konusunda bir şekil şartı olduğu, ispat veya geçerlik şartı olmadığı, bu ilanın üçüncü kişilerin açacakları davalar veya itirazlar için bir tedbir olduğu, devir işlemi için geçerlik ve ispat şartının ticaret siciline tescil olduğu, şirket iç ilişkisinde hisse devri gerçekleşmiş olduğundan şirket hissedarlarının yetki ve sorumluklularının sona erdiği, ihale öncesi şartnameye bir itiraz olmadığı gibi, yaklaşık maliyetin çok altında ve diğer istekliden dahi düşük bir fiyatla işin müvekkil şirkete bırakılmasına karar verildiği, bu nedenle Dr. Mustafa Yeşeri'nin ihalenin hazırlanmasında ve sonuçlanmasında bir etkisinin olmadığı, iddiaların aksine Ticaret Sicil Gazetesi sunulmadığı iddiasının yerinde olmadığı, zarf açma ve belge kontrol tutanağında eksik belgelerinin yer almadığı, müvekkil şirket tarafından Ticaret Sicil Memurluğunun, Türkiye Ticaret Sicil Gazetesine hitaben yazısı ve ortaklar pay listesinin sunulduğu, bu belgenin sunulması nedeniyle müvekkil şirketin ayrıca Ticaret Sicil Gazetesinin sunulması mükellefiyetinin kalmadığı, tüm bu hususlar dikkate alındığında müvekkil şirketin hukuka aykırı bir eylemi söz konusu olmadığı gibi, kötü niyeti veya mevcut durumu gizlemek gibi bir niyetinin olmadığı, Dr. Mehmet Yeşeri’nin müvekkil şirket ile hukuki veya fiili bağı kalmadığı için ayrıca bu konunun saklanmasının söz konusu olmadığı,ih alenin iptal ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminin iptal edilerek ihalenin müvekkil şirket üzerine bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin Yönetmeliğin 18 inci maddesi çerçevesinde iptal gerekçesi ile sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:[M1]

Türk Ticaret Kanunun 520 nci maddesinde, limited şirkette bir payın devrinin ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartıyla hüküm ifade ettiği ve payın devri veya devir hakkında mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası notere tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi hüküm ifade etmediği, 515 inci maddesinde ise mukavelede yapılan her değişikliğin, ilk mukavelede olduğu gibi tescil ve ilan edileceği, mukavelenin değiştirilmesi hakkındaki kararların üçüncü şahıslar hakkında, tescil tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği belirtilmiştir.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 01.06.2009 tarihli nüshasına göre, ihale üzerinde kalan istekli Çınar Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti’nin, ihale komisyon üyesi dahil, üç ortağının hisselerine ilişkin devir sözleşmelerinin noterce 14.05.2009 tarihinde tasdik edildiği, devrin kabulüne ve keyfiyetin pay defterine işlenmesine ilişkin ortaklar kurul kararının 14.05.2009 tarihinde alındığı, durumun Kayseri Ticaret Sicil Memurluğunca 18.05.2009 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.

Konu incelendiğinde, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 13.01.2005 tarihli nüshasının 860 ncı sayfasında 25407 sicil nolu Çınar Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti’nin ortaklarından Dr. Mustafa Yeşeri'nin hisselerinin tamamını 20.12.2004 tarihli tescil ile diğer ortaklara devrettiği, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 05.10.2007 tarihli nüshasının 320 nci sayfasına göre ise, adı geçen kişinin Çınar Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti’nin diğer iki ortağının bir kısım hissesini devir alarak şirkete tekrar ortak olduğu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 01.06.2009 tarihli nüshasının 495 inci sayfasına göre ise adı geçen ihale komisyon üyesinin ihale üzerinde kalan Çınar Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti’deki hisselerini Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde ihale tarihinden (21.05.2009) üç gün önce (18.05.2009) diğer iki ortağa devrettiği görülmektedir.

Diğer taraftan, Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi Spiral Tomografi Cihazı İle Tomografi Film Çekim teknik şartnamesinin Dr. Mustafa Yeşeri'nin dahil olduğu üç radyoloji uzmanı tarafından imzalandığı, bu teknik şartnamenin Baştabip tarafından 16.03.2009 tarihinde onaylandığı, söz konusu işe ilişkin satınalma olurunun ihale yetkilisi tarafından 30.03.2009 tarihinde verildiği, ihale ilanının Kamu İhale Bülteninde 03.04.2009 tarihinde yayımlandığı, 06.04.2009 tarihinde Dr. Mustafa Yeşeri'nin asil ihale komisyon üyesi olarak görevlendirildiği, bu hususa ilişkin yazıyı aynı tarihte tebellüğ ettiği, Çınar Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanının 29.04.2009 tarihinde satın alındığı, Çınar Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin 07.05.2009 tarihinde idare kayıtlarına giren dilekçesi ile rekabetin sağlanması için ihale dokümanında değişiklik yapılmasını talep ettiği, idarenin bu talebi 11.05.2009 tarihli yazı ile reddettiği, Ledmar Görüntüleme Merkezi ve Sağlık Hiz. Ltd. Şti.’nin 20.05.2009 tarihinde idare kayıtlarına giren dilekçesi ile rekabetin sağlanması için ihale dokümanında değişiklik yapılmasını talep ettiği, idarenin 25.05.2009 tarihli yazı ile başvuruyu reddettiği, Çınar Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin ihale tarihi olan 21.05.2009 tarihinde teklif verdiği, ihaleye toplam iki teklifin verildiği, Dr. Mustafa Yeşeri'nin dahil olduğu ihale komisyonunca 22.05.2009 tarihinde tutanak altına alınan karar ile ihalenin Çınar Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, bu kararın ihale yetkilisi tarafından 29.05.2009 tarihinde onaylandığı, kesinleşen ihale kararının 01.06.2009 tarihinde posta yoluyla gönderildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Gelişim Tıbbi Mal. Taah.Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin idarenin kayıtlarına 12.06.2009 tarihinde alınan dilekçesi ile şikayet başvurusunda bulunduğu, idare tarafından 22.06.2009 tarihli yazı ile ihalenin iptal edilerek Çınar Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci

maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

_ c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler._

_ d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar._

_ ……_

_ f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç)_

_ ……..._

_ Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”_ hükmü yer almaktadır. __

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı G. Bölümünde, “İdarede Görev Yapanlar”ın aynı idarenin yapacağı ihalelere katılımına ilişkin olarak açıklamalar yapılmıştır. Buna göre; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar, (c ) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenler ve (c) , (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketlerinin görev yaptıkları idarelerin ihalelerine katılamayacakları hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlerden, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi amacıyla; ihale dokümanı hazırlığı, yaklaşık maliyet tespiti gibi ihale öncesi hazırlık işlemleri yapanlar, ihaleyi yürüten ve sonuçlandıran ihale komisyonları, ihale öncesi ve sonrası onay makamı olan ihale yetkilileri ve ihale işlemlerine ilişkin aşamalarda bilgi sahibi olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya ortakları ile şirketleri adına herhangi bir şekilde kamu ihalelerine katılmalarının anılan mevzuat hükümleri gereğince önlendiği anlaşılmaktadır.

Anılan Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında idarelerin ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yine anılan Kanunun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmeyeceği, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmayacağı hüküm altına alınmıştır**.**

Somut olayda; Dr. Mustafa Yeşeri’nin ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamenin hazırlanması sürecinde görev aldığı, bu süreç ile ihale komisyonunun görevlendirilmesi sürecinde söz konusu şirkette ortak olduğu, yaklaşık maliyet tutarı ile ihale dosyasından yer alan tüm bilgi ve belgelere vakıf olduğu anlaşılmış olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel amaç ve ilkeleri de göz önüne alındığında, gerek anılan şahsın teknik şartnamenin hazırlanmasında ve ihale komisyonunda yer almasında gerekse söz konusu ihaleden üç gün önce yapılan ve hüküm doğuran devir işleminin, şeffaflık ve tarafsızlık ile güvenirlik ilkelerini zedeleyici nitelikte olduğu anlaşıldığından idare tarafından yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.