Kayseri BAM 6. HD 2024/482 E. 2024/625 K.

T.C.

KAYSERİ

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

6. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2024/482

KARAR NO: 2024/625

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 24/11/2023

NUMARASI: 2021/407 E. 2023/1057 K.

ASIL DAVA DOSYASINDA

DAVA: Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan),

DAVA TARİHİ: 09/06/2021

BİRLEŞEN KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2021/668 ESAS 2021/1055 KARAR SAYILI DOSYASINDA

DAVA: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 07/03/2024

KARAR YAZIM TARİHİ: 07/03/2024

KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 24/11/2023 tarih ve 2021/407 E - 2023/1057 K kararına karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; Asıl dava dosyasında davacı vekilinin dava dilekçesinden özetle; müvekkili ile davacı arasında ortaklık ilişkisi olduğunu, ortaklığı sonlandırırken 09.10.2020 tarihli protokol imzalandığını, davalının bahse konu protokolü ve 10.10.2022 vadeli 300.000 TL bedelli teminat senedini dayanak göstererek davacı aleyhine ihtiyati haciz talebinde bulunduğunu ve Kayseri 2. ATM'nin 2021/77 D. İş sayılı kararı ile 72.875 TL alacak yönünden ihtiyati haciz kararı verildiğini, bu haciz kararının davalı tarafça Kayseri Genel İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile icraya konulduğunu, davacının ... Ltd. Şirketindeki hissesi ile banka hesaplarma haciz konulduğunu, davacının itirazı ile takibin durdurulduğunu, davalının ihtiyati haciz ve icra takibine dayanak yaptığı protokolün İşletme Borçları başlıklı 5. Maddesinin 2. Paragrafında devreden..., ... çalışanlarından ...'nın geçirmiş olduğu iş kazasından dolayı hak edeceği tazminatın kişi ve şirket arasında yapılacak olan her türlü protokol veya mahkeme kararı ile belirlenecek tazminatın yarısını hemen nakit olarak ödeyeceğini kabul eder şeklinde anlaşmaya vardıklarını, kazazede işçi ...'nın yaptırmış olduğu hesaplama neticesinde tarafların kendi aralarında iş kazaşından kaynaklı maddi ve manevi tazminat olmak üzere toplam 150.000 TL üzerinden yapılan atabuluculuk toplantısı arabuluculuk ücreti doğduğunu, davacının ...'nın hesabına 150.000 TL, arabulucu hesabına 9.000 TL ödeme yaptığını, protokole göre bu tutarın yarısı olan 79,500 TL'nin davalı tarafça ödenmesi gerektiğini, davacının Kayseri 10. Noterliğinin ... yevmiye numaralı ve ... tarihli ihtarnamesi ile protokolün 4. Maddesindeki 72.875 TL'nin mahsubu ile davacının bakiye alacağının ödenmesi gerektiğinin ihtar edildiğini, davalının ihtarnameye cevap vermediğini ve bakiye borcu ödemediğini, 30.01.2021 tarihinde 300.000 TL bedelli 10.10.2022 tarihli teminat senedine istinaden haciz talebinde bulunduğunu ve davacıyı mağdur ettiğini, davacı ve davalının mahsuplaşma yöntemiyle karşılıklı borçlarını sona erdirdiğini, hatta davacı alacaklı otmasına rağmen davalının kötü niyetli olarak takip başlattığını belirterek davacının davalıya borçlu olmadığının t:spîtinıe karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen dava dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalının evvelden ortaklığı olduğu ve ortaklığı sonlandırırken 09/10/2020 tarihli protokol imzaladıklarını anılan protokolün " İşletmelerin Çalışanları ve Duran Mal Varlıkları " konu başlıklı maddesinin 2.paragrafında " Devreden ...,....Ltd.Şti firmasının ticari ilişkisi bulunan mevcut kişi,kurum ve müşterilerinin hiçbirine,hiçbir şekilde,kendisinin veya bir yakınının sahibi,ortağı olduğu veya olacağı,herhangi bir kişi veya kuruluştan direk veya bir başka kişi veya kuruluş üzerinden ürün veya hizmet satmayacağını,sözleşme tarihi itibariyle 2 yıl boyunca taahhüt eder.Aksi halde teminat senedi ile işlem yapılabilecektir.Madde 8'den bağımsız olarak işbu madde hü- kümlerine aykırı davranılması halinde her aykırılık başına devreden devralana defaten 100.000,00 TL tutarında cezai şart ödemeyi taahhüt eder. " şeklinde hüküm bulunduğunu,anılan hüküm gereğince davalının veya yakınlarının,müvekkile ait firmayla iş yapan diğer firmalarla iş yapmasının engellendiğini,davalı ile yapılan protokolde kendisi veya bir yakınının da ...Ltd.Şti'nin ticari ilişki içerisinde bulunduğu firmalarla ticaret yapması bu madde gereğince yasaklandığını,müvekkilinin haricen yaptığı araştırma neticesinde davalının eşi...'nın 09/10/2020 tarihli protokolün ilgili maddesine aykırı davranarak müvekkiline ait ...Ltd.Şti'nin müşterisi olan ....Ltd.Şti.ile 30/03/2021 tarihinde 71.501,40 TL,31/03/2021 tarihinde 19.038,24 TL,30/04/2021 tarihinde 98.500,00 TL ve 31/05/2021 tarihinde 100.000,00 TL olmak üzere toplamda dört sefer ticari ilişki içerisinde bulunduğunu tespit ettiğini,anılan ticaretlerle ilgili davalının eşi ...'nın ilgili şirkete faturalar düzenlediğini ,ticaret ilişkisi sonrasında Kayseri 8.Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ve ... tarihli ihtarmanesi ile davalı tarafa durumun bildirildiğini, bununla ilgili herhangi bir ödeme girişiminde bulunulmadığı gibi davalı taraf ihlaline devam ettiğini,müvekkilinin 09/10/2020 tarihli protokolün 6.maddesinin 2.paragrafında anılan protokole aykırı hareket eden tarafın diğer tarafa her aykırılık başına 100.000,00 TL cezai şart tazminatı ödemesi kararlaştırıldığından ve davalı tarafın ihlali söz konusu olduğundan,davalının eşi ...'ya ait işletmenin ticari defter kayıtları incelenmesi suretiyle belirlenecek tazminata ilişkin fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin asıl dava dosyasında cevap dilekçesinden özetle; davacı tarafın işçi ... ile yapmış olduğu anlaşmanın muvazaalı olarak yapıldığını, kat’i bir sağlık raporuna ya da mahkeme ilamına dayanmaksızın yapılmış olan bu anlaşma ile müvekkilini zarara uğratmak ve de müvekkile olan borcunuza ilişkin hükümleri dolanmak kastıyla yapıldığını,müvekkilinin de işbu görüşmeye dahil edilmesi ve onun da pazarlıkta yer alması; şayet makul bir rakamda anlaşma gerçekleşmez ise müvekkilimizin de açılacak davaya dahil edilerek uygun şekilde savunma yapılması gerektiğini, hem iş kazası hem de maluliyet oranları gibi kriterler dikkate alındığında gerçekte ödenmesi gereken bedelin beş katının üzerinde bir bedel ödemiş olduğunu bu sebeple müvekkilinden bu bedeli isteyemeyeceği,müvekkili ile davacı taraf,ın dava dışı ... Ltd. Şti. Unvanlı şirketin ortakları iken 09.10.2020 tarihli protokol ile kararlaştırılan esaslar çerçevesinde ortaklıktan ayrıldığı, iş bu protokolde davacı tarafından tasfiye nedeniyle 31.01.2021 tarihinde müvekkiline 72.875,00 TL ödeyeceğinin kararlaştırıldığı ancak vadesinde borcu ödemediği,ayrıca protokolün 5. Maddesinde ve devamında davalının müvekkili yararına ödemesi gerekli olan bir kısım alacakları da ödenmediği, davacı tarafın, protokol gereği üzerine düşen edimleri yerine getirmediği ve müvekkilli tarafından Kayseri 7. Noterliğinin ... tarih ve ...yevmiye nolu ihtarı keşide edildiği,tüm bu nedenlerle protokoldeki alacakların teminatı için müvekkiline verilmiş olan teminat senedi ve 09.10.2020 tarihli protokol dayanak gösterilerek Kayseri 2. Atm 2021/77 d. İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz talep edildiği,Kayseri 2. Atm tarafından 26.02.2021 tarihinde ihtiyati haciz kararı verildiği ve Kayseri Genel İcra ... e. Sayılı dosyası ile icraya konulduğunu ancak davacının protokoldeki borcunu ve borcun teminat senedine bağlandığını bilmesine rağmen kötüniyetli olarak itiraz ettiğini bu sebeple davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekilinin birleşen dava dosyasında cevap dilekçesinden özetle; taraflar arasındaki imzalanmış protokole göre ortaklık yapılan şirketin tüm mal varlığı ile beraber davacı ...'e bırakıldığını, davacının ise müvekkiline bir miktar para ödemeyi ve müekkilini ve eşini borçtan kurtarma gibi bazı mali yükümlülükler yüklendiğini, iş bu protokolde tasfiye nedeniyle müvekkilinin 31.01.2021 tarihide müvekkiline 72.875,00 TL ödemesinin kararlaştırıldığı,borcun vadesinde ödenmediği,ayrıca protokolün 5/3 maddesi ve devamında davacının müvekkili yararına ödemesi gereken bir kısım alacakları ödemediği, Esnaf ve Sanatkarlar odasının 175.875,00 TL'lik borcu müvekkilinin ödemek zorunda kaldığını, kendi üzerine davacının protokol hükümlerine uymaması nedeniyle sözleşmenin tek taraflı olarak feshedldiğini, müvekkilinin dava dışı ... Şti ile nasıl bir ticari ilişki içinde olduğunu açıklamadığını, Kayseri 2. Atm 2021/77 d. İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz talep edildiği,Kayseri 2. Atm tarafından 26.02.2021 tarihinde ihtiyati haciz kararı verildiği ve Kayseri Genel İcra ... e. Sayılı dosyası ile icraya konulduğunu ve davacının menfi tespit davası açtığını,davacının açtığı davaların birleştirilmesini talep etmiş ve karşı dava dilekçesi ile 31.01.2021 tarihinde müvekkiline ödenmesi gereken 72.875,00 TL ile ... tarafından ödenmesi gereken ancak ödenmeyen ve müvekkili tarafından ödenen Esnaf ve Sanatkarlar odasının 175.875,00 TL'lik borcun müvekkiline ödenmesini cevap dilekçesi ile birlikte verilen karşı dava dilekçesinde talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk Derece Mahkeme kararında; "...Taraflar arasında düzenlenen 09/10/2020 tarihli protokolün incelenmesinde, davalı...'nın... ile ortak olduğu ... Ltd Şti. 'den hissesini davacı ...'e devrederek ayrıldığı, hisse devri için 180.000,00 TL'nin sözleşmenin imzalanmasıyla bakiye kalan 72.875,00 TL'nin ise 31/01/2021 tarihinde devredene ödeneceği konusunda anlaşmaya varıldığı,davalı vekili tarafından Mahkememizin 2021/77 D.İş dosyasında iş bu protokol ile bonoya dayalı olarak ihtiyati haciz kararı talep edildiği,Mahkememizce bononun vadesinin gelmediği belirtilerek talebin kısmen kabulü ile protokolün iş bu hükmü gereği 72.875,00 TL yönünden davacı aleyhine ihtiyati haciz kararı verildiği ve bu karardaki alacak miktarı ile ihtiyati haciz vekalet ücreti ve ihtiyati haciz masrafının tahsili için davacı aleyhine Kayseri Genel İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasında icra takibi yapıldığının anlaşıldığı, davacı tarafından ise protokol gereği ... şirketinin çalışanı olan ... için 150.000 TL tazminat ve 9.000 TL arabuluculuk ücreti ödendiği ileri sürülerek takasa dayalı menfi tespit davası açmıştır. 09/10/2020 tarihli protokolün 5.maddesinin 2.fıkrasında " Devreden ...,...Ltd.Şti çalışanlarından...'nın geçirmiş olduğu iş kazasından dolayı hak edeceği tazminatın kişi ve şirket arasında yapılacak olan her türlü protokol veya mahkeme kararı ile belirlenecek tazminatın yarısını hemen nakit olarak ödeyeceğini kabul eder. ''şeklinde anlaşmaya varıldığı,11/01/2021 tarihli arabuluculuk tutanağından ... şirketinin 150.000 TL maddi ve manevi tazminatın ...'ya, 9.000 TL arabuluculuk ücretinin de arabulucuya ödenmesi hususunda anlaşmaya varıldığı ve ilgili bedellerin şirket hesabından ödendiğinin dosyaya sunulan dekontlardan anlaşıldığı,protokolun 5.maddesine göre davalının ödenen tazminatın 75.000 TL'sini davacı tarafa ödemekle yükümlü olduğu, TBK'nun 139. maddesi gereğince takas, borcu söndüren sebeplerden olduğu için davacının takasa dayalı menfi tespit davası açması mümkün olduğundan davalının takibe konu alacağından(72.875 TL), davalının protokol gereği dava dışı işçiye ödemesi gereken tutarın(75.000 TL)mahsubunda protokolün 4 ve 5/2 maddeleri gereği davacının alacaklı konuma gelmesi nedeniyle davacının davasının kabulü ile Kayseri Genel İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine,davalı icra takibinde kötü niyetli sayılamayacağından şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Birleşen Mahkememizin 2021/668 Esas 2021/1055 Karar sayılı dosyası yönünden yapılan değerlendirmede;

Davacı tarafından, 09/10/2020 tarihli protokolün İşletmele Çalışanları ve Duran Mal Varlıkları başlıklı maddesinin 2.paragrafında " Devreden ...,...Ltd.Şti firmasının ticari ilişkisi bulunan mevcut kişi,kurum ve müşterilerinin hiçbirine,hiçbir şekilde, kendisinin veya bir yakınının sahibi, ortağı olduğu veya olacağı, herhangi bir kişi veya kuruluştan direk veya bir başka kişi veya kuruluş üzerinden ürün veya hizmet satmayacağını, sözleşme tarihi itibariyle 2 yıl boyunca taahhüt eder.Aksi halde teminat senedi ile işlem yapılabilecektir.Madde 8'den bağımsız olarak işbu madde hü- kümlerine aykırı davranılması halinde her aykırılık başına devreden devralana defaten 100.000,00 TL tutarında cezai şart ödemeyi taahhüt eder." şeklinde hüküm bulunduğunu, hüküm gereğince davalının veya yakınlarının,müvekkile ait firmayla iş yapan diğer firmalarla iş yapmasının engellendiği, ancak haricen yapılan araştırma neticesinde davalının eşi ...'nın, müvekkiline ait ...Ltd.Şti'nin müşterisi olan ...Ltd.Şti.ile ticari ilişki içerisinde bulunduğunun ve ...'nın ilgili şirkete faturalar düzenlediğinin öğrenildiği beyan edilerek protokole aykırılıktan dolayı davalıdan şimdilik 100.000 TL cezai şart tazminatının yasal faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davacı tarafından protokole dayalı olarak rekabet yasağının ihlali nedeniyle davalıdan cezai şart tazminatı talep etmişse de, asıl dava dosyasında sabit olduğu üzere davacının, davalı ...'ya ödemesi gereken hisse devir bedeline ilişkin borcunun tamamını yerine getirmemiş olduğu,emsal nitelikteki Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2016/1415 esas 2017/641 karar sayılı ilamından da anlaşılacağı üzere kendi edimini ifa etmeyen davacının karşı taraftan edimini ifa etmesini beklemesinin objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağından cezai şart tazminatı istemine ilişkin davanın reddine karar verilmiştir.Asıl dava dosyası yönünden; Davanın kabulü ile, Kayseri Genel İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası nedeniyle davacının, davalıya borçlu olmadığının tespitine, Şartları oluşmadığından davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına, ..." şeklinde karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında;birleşen mahkemenin 2021/668 Esas 2021/1055 Karar sayılı dosyası yönünden yapılan değerlendirmede;09/10/2020 tarihli protokolün İşletmeler Çalışanları ve Duran Mal Varlıkları başlıklı maddesinin 2.paragrafında " Devreden ...,...Ltd.Şti firmasının ticari ilişkisi bulunan mevcut kişi,kurum ve müşterilerinin hiçbirine,hiçbir şekil- de,kendisinin veya bir yakınının sahibi,ortağı olduğu veya olacağı,herhangi bir kişi veya kuruluştan direkt veya bir başka kişi veya kuruluş üzerinden ürün veya hizmet satmayacağını,sözleşme tarihi itibariyle 2 yıl boyunca taahhüt ettiğini, aksi halde teminat senedi ile işlem yapılabileceğini, Madde 8'den bağımsız olarak işbu madde hükümlerine aykırı davranılması halinde her aykırılık başına devreden devralana defaaten 100.000,00 TL tutarında cezai şart ödemeyi taahhüt eder. " şeklinde hüküm bulunduğunu,hüküm gereğin- ce davalının veya yakınlarının,müvekkile ait firmayla iş yapan diğer firmalarla iş yapmasının engellendiğini, ancak haricen yapılan araştırma neticesinde davalının eşi ...'nın,müvekkiline ait ...Ltd.Şti'nin müşterisi olan ...Ltd.Şti.ile ticari iliş

ki içerisinde bulunduğunun ve ...'nın ilgili şirkete faturalar düzenlediğinin öğrenildiğini,mü- vekkili tarafından protokole dayalı olarak rekabet yasağının ihlali nedeniyle davalıdan cezai şart tazminatı talep edilmişse de, asıl dava dosyasında sabit olduğu üzere müvekkilinin, davalı ...'ya ödemesi gereken hisse devir bedeline ilişkin borcunun tamamını yerine getirmemiş olduğunu,emsal nitelikteki Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 2016/1415 Esas 2017/641 Karar sayılı ilamından da anlaşılacağı üzere kendi edimini ifa etmeyen müvekkilinin karşı taraftan edimini ifa etmesini beklemesinin objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağından cezai şart tazminatı istemine ilişkin davanın reddine karar verildiğini belirtmiş ise de verilen Yerel Mahkeme kararını kabul etmenin mümkün olmadığını, her ne karar yerel mahkeme kararında özetle " ...kendi edimini ifa etmeyen davacının karşı taraftan edimini ifa etmesini beklemesinin objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağından... " bahisle davanın reddine karar verilmişse de gerekçenin hukuki olmaktan uzak olup kabul edilebilir olmadığını, yerel mahkemece ilk haksız eylemin müvekkili tarafından gerçekleştiği düşünülerek birleşen davanın reddine karar verilmiş ise de ilk kusurlu eylemin davalı tarafından geldiğini, kaldı ki, asıl davanın kabulüne karar verilerek ilk haksız eylemin davalıdan geldiğinin tespit edilmiş olup, sonrasında cezai şarta hükmedilmemesinin hukuka aykırılık teşkil ettiğini, ayrıca dosya içerisinde alınan bilirkişi raporlarında da açıkça anlaşılacağı üzere davalı tarafın aralarındaki protokole açıkça aykırı hareket ederek eşi ...adına müvekkili şirket müşterileri ile ticaret yaptığının açıkça belirlendiğini, iddia ve davanın birbirini teyit eden üç farklı bilirkişi heyet raporlarıyla sabit olmasına rağmen müvekkilinin cezai şart alacağına hak kazanmadığından bahsetmenin mümkün olmadığını müvekkilinin sözleşmeye aykırı hareket etmediğinin asıl davada sabit olmasına rağmen yerel mahkemece delillerin takdirinde yanılgıya düşülmek suretiyle birleşen dava yö nünden red kararı verilmesinin açıkça hatalı olduğunu ileri sürerek Kayseri 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/407 E.2023/1057 K. Sayılı ve 24/11/2023 tarihli kararı ile verilen asıl davanın kabulü kararını kabul etmekle birlikte birleşen davanın reddi kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak talepleri gibi davanın kabulüne karar verilmesini, istinaf giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

H.M.K 355. Maddesi gereğince inceleme Kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Birleşen dava, taraflar arasında imzalanan limited şirket hisse devir sözleşmesinde yer alan rekabet yasağına ilişkin hükümlerin ihlali nedeniyle cezai şart istemine ilişkindir.

Davacı davalının ... limited şirketinin müdürü ve ortağı olduğunu, şirketteki hissesini taraflar arasında düzenlenen 09.10.2020 tarihli limited şirket hisse devir sözleşmesi ile kendisine devir ettiğini, davalı ile yapılan protokolün 7. Maddesi uyarınca davalının kendisi veya bir yakınının ...Ltd.Şti'nin ticari ilişki içerisinde bulunduğu firmalarla ticaret yapması halinin 2 yıl boyunca yasaklandığını, haricen yaptığı araştırma neticesinde davalının eşi ...'nın 09/10/2020 tarihli protokolün ilgili maddesine aykırı davranarak ...Ltd.Şti'nin müşterisi olan...Ltd.Şti.ile 30/03/2021 tarihinde 71.501,40 TL,31/03/2021 tarihinde 19.038,24 TL,30/04/2021 tarihinde 98.500,00 TL ve 31/05/2021 tarihinde 100.000,00 TL olmak üzere toplamda dört sefer ticari ilişki içerisinde bulunduğunu tespit ettiğini, bu durumdan kaynaklı birleşen davayı açtığı görülmüştür.

Davalı davacının protokol gereği üzerine düşen edimleri yerine getirmediğini protokolün 4. Maddesi gereği 31.01.2021 tarihinde ödemesi gereken 72.875 TL 'yi ödemediğini yine protoklün 5/3 maddesi gereği ...'nın Esnaf ve Sanatkarlar odasından çektiği ...numaralı kredisinin sözleşme tarihi itibariyle ödenmeyen 175.875 TL 'lik kısmını vade tarihleri geçmeyecek şekilde 2 yıl içinde ödemeyi taahüt etmesine rağmen ödemediğini bundan dolayı protokolü fesh ettiklerini, ayrıca protokolü de ne şekilde ihlal edildiğinin de izaha muhtaç olduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Davacı 31/01/2021 tarihinde davalıya ödenmesini kararlaştırdıkları 72.875,00 TL'nin protokole istinaden " İşletme Borçları " başlıklı 5.maddesinin 2.paragrafında " Devreden ..., ...Ltd.Şti çalışanlarından ...'nın geçirmiş olduğu iş kazasından dolayı hak edeceği tazminatın kişi ve şirket arasında yapılacak olan her türlü protokol veya mahkeme kararı ile belirlenecek tazminatın yarısını hemen nakit olarak ödeyeceğini kabul eder. " şeklinde düzenleme bulunduğunu bu hüküm uyarınca dava dışı işçi ...''ya 11/01/2021 tarihinde toplamda 150.000,00 TL maddi ve manevi tazminat ödenmesi konusunda anlaşmaya varıldığını bu anlaşma uyarınca işçi ...'nın hesabına 150.000,00 TL tazminat bedeli ödediklerini Anılan protokol ve arabulucuk anlaşma belgesine istinaden borcun yarısı olan 79.500,00 TL'nin ...'dan hemen nakit olarak tahsil edilmesi gerektiğini kendilerince mahsup işlemi yapıldığını bakiye alacağın davalıdan Kayseri 10.Noterliği'nin ...yevmiye numaralı ve ... tarihli ihtarnamesi ile protokolün 4.maddesindeki 72.875,00 TL'nin mahsubu il bakiye alacağın davalıdan talep edildiğini, davalının alacaklı olduğunu iddia ettiği 72.875,00 TL için davalı tarafın Kayseri 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/77 D.İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararının alındığını, ...'ya ait Esnaf ve Sanatkar Odası'na ödenmesi gereken 175.875,00 TL'lik kredi borcunun ... İli,... İlçesi,... Ada,... Parsel sayılı taşınmazın 16/10/2020 tarihinde ...'ya devredildiğini aynı tarihte ... tarafından hiçbir alacağının kalmadığına dair ibraname alındığını belirterek üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini savunmuştur.

Davalının şirket müdürü ve ortağı olduğu şirketteki hissesini taraflar arasında düzenlenen 09.10.2020 tarihli limited şirket hisse devir sözleşmesi ile davacıya devir ettiği bu hususun Kayseri 10 Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numaralı hisse devir ve temsil kararı ile Ticaret Sicil Müdürlüğüne tescil edildiği taraflar arasında imzalanan 09.10.2020 tarihli protokol gereğince, davalının ...Ltd. Şti.’deki hisselerini davacıya devrettiği, sözleşmenin 7. maddesi gereğince, davalı ...'nın hisseleri devrettikten sonra sözleşme tarihi itibariyle 2 yıl boyunca dava dışı ...Ltd.Şti firmasının ticari ilişkisi bulunan mevcut kişi,kurum ve müşterilerinin hiçbirine,hiçbir şekilde, kendisinin veya bir yakınının sahibi, ortağı olduğu veya olacağı, herhangi bir kişi veya kuruluştan direk veya bir başka kişi veya kuruluş üzerinden ürün veya hizmet satmayacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

6102 sayılı TTK 'nun"Bağlılık yükümlülüğü ve rekabet yasağı" başlıklı 613. maddesinde;

(1) Ortaklar, şirket sırlarını korumakla yükümlüdür. Bu yükümlülük şirket sözleşmesi veya genel kurul kararıyla kaldırılamaz.

2. Ortaklar, şirketin çıkarlarını zedeleyebilecek davranışlarda bulunamazlar. Özellikle, kendilerine özel bir menfaat

sağlayan ve şirketin amacına zarar veren işlemler yapamazlar. Şirket sözleşmesiyle, ortakların, şirketle rekabet eden işlem ve davranışlardan kaçınmak zorunda oldukları öngörülebilir.

(3) Müdürler hakkında rekabet yasağı öngören 626 ncı madde hükümleri saklıdır.

(4) Geri kalan ortakların tümü yazılı olarak onay verdikleri takdirde, ortaklar, bağlılık yükümüne veya rekabet yasağına aykırı düşen faaliyetlerde bulunabilirler. Esas sözleşme birinci cümledeki onay yerine ortaklar genel kurulunun onay kararını öngörebilir."

6102 sayılı TTK 'nun " Özen ve bağlılık yükümü, rekabet yasağı" başlıklı 626. Maddesi incelendiğinde;

(1) Müdürler ve yönetimle görevli kişiler, görevlerini tüm özeni göstererek yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini, dürüstlük kuralı çerçevesinde, gözetmekle yükümlüdürler. 202 ilâ 205 inci madde hükümleri saklıdır.

(2) Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemiş veya diğer tüm ortaklar yazılı olarak izin vermemişse, müdürler şirketle rekabet oluşturan bir faaliyette bulunamazlar. Şirket sözleşmesi ortakların onayı yerine ortaklar genel kurulunun onay kararını öngörebilir.

(3) Müdürler de ortaklar için öngörülmüş bulunan bağlılık borcuna tabidir. " şeklinde düzenlemeler olduğu görülmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlığı altında düzenlenen 48. ve devamı maddelerinde herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu anayasal teminat altına alınmış, 6098 sayılı TBK'nın 26. maddesinde, bir sözleşmenin içeriğinin kanunda öngörülen sınırlar içerisinde özgürce belirlenebileceği düzenlenmiş, TBK’nın 27/1. maddesinde ise, Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağı belirlenmiştir.

Bununla birlikte karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, sonradan ifa hakkı bulunduğu sözleşmeden anlaşılmayan taraf ifayı talep etmesine rağmen, kendi borcunu ifa etmemiş yahut ifasını teklif etmemişse, karşı tarafın da kendi borcunu ifadan kaçınabilecektir.

Davacı davalının eşine ait olan ... tarafından müşterileri olan ...Ltd.Şti.ile ticari faaliyette bulunmak suretiyle protokolün ihlal edildiğini iddia ederek eldeki davayı açmış olup dava dışı ...tarafından dava dışı ...Şirketi arasında protokol tarihi olan 09.10.2020 tarihinden sonra (20.02.2021 ilk tahsilat 30.03.2021 ilk fatura) ticari faaliyet olduğu bilirkişi raporuyla anlaşılmaktadır.

Dava dışı ... 09.10.2020 tarihli protokolün tarafı olmayıp davalının protokol ile kendisi ile birlikte üçüncü kişi konumunda bulunan ...'nın ticari faaliyette bulunmaması yönündeki eylemini taahhüt ettiği görülmektedir.

Dava dışı ... şirketi tarafından dava dışı işçi ...hesabına 12.01.2021 tarihinde 150.000 TL ve 9 .000 TL yatırıldığı dosyaya sunulan makbuzlardan anlaşılmaktadır. Davacının yatırılan paranın yarısı olan 79.500 TL'sını davalının protokolün 4. Maddesi uyarınca kendilerinden olan 72.875 TL'lik alacağına mahsup ettiği Kayseri 10.Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesinden anlaşılmaktadır.

Davacı protoklün 5/3 maddesi gereği...'ya ait Esnaf ve Sanatkar Odası'na ödenmesi gereken 175.875,00 TL'lik kredi borcunun ... İli,... İlçesi,... Ada,... Parsel sayılı taşınmazın 16/10/2020 tarihinde ...'ya devredildiğini aynı tarihte ... tarafından hiçbir alacağının kalmadığına dair ibraname alındığını beyan etmiş olup dosyaya bu yönde yazılı delil sunmadığı görülmüştür.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacı protokol gereği üzerine düşen edimi yerine getirdiğini ispat edememiş olup istinaf talepleri arasında yemin delininin hatırlatılmadığı yönünde açıkça bir talebinin bulunmadığı görülmüştür.Bu husus HMK 355 md uyarınca resen gözetilmesi gereken kamu düzenine ilişkin aykırılık hallerinden olmadığından dairemizce resen dikkate alınmamıştır.

Bu durumda mahkemece birleşen davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun görülerek davacının birleşen davaya yönelik yaptığı istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 24/11/2023 tarih ve 2021/407 E . 2023/1057 K sayılı nihai kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1. b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Alınması gerekli olan 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcı istinaf eden davacı tarafça peşin yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

3. İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve istinaf kanun yoluna başvurma harcının kendi üzerinde bırakılmasına,

4. İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5. HMK'nın 302/5.maddesi gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin; harç tahsil işlemlerinin, HMK'nın 359/4 maddesi gereğince işbu kararın taraflara tebliği işlemlerinin yapılması ve varsa artan gider avansının ilgili tarafa iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dair, dosya üzerinden yapılan incelemeyle H.M.K'nın 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 07/03/2024