Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/1062 E. 2024/445 K.

T.C. KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

T.C.

KAYSERİ TÜRK MİLLETİ ADINA

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : / Esas

KARAR NO : /

HAKİM : ... ...

KATİP : ... ...

DAVACI : ... - ...

VEKİLİ : Av. ... -

DAVALI : ... - ... ...

VEKİLİ : Av. ... - [

DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 29/11/2023

KARAR TARİHİ : 08/05/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 15/05/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Bir alacağın belli bir bölümüne açılacak davanın, kısmi dava olarak adlandırıldığını, İtirazın iptali davasının da kısmi açılabileceğini, bir davanın kısmi olarak açılabilmesi için alacağın bütününün aynı hukuki ilişkiden doğması ve belli bir kısmının dava edilmesi şart olduğunu, taraflarınca işbu itirazın iptali davasını kısmi dava olarak açma gereği doğmuş olduğunu, gerek Yargıtay içtihatları gerekse kısmi davanın niteliği gereği itirazın iptali davasının kısmi dava olarak açılabileceğinde herhangi bir şüphe bulunmadığını, T.C. Yargıtay 17. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/1644 Karar No: 2018/11686 Karar Tarihi: 04.12.2018 kararının bu kapsamda dikkate alınması gerektiğini, davalı/Borçlu ... ile davacının İli . : bulunan iş yerinin bina dış cephe yalıtım/kaplama yapımı işleri için toplamda 250.000 TL anlaşmış olduklarını, anlaşma gereğince davacı şirket yetkilisi tarafından 22.05.2023 tarihinde davalı ...'nin ekte sunulu T. Vakıflar Bankası T.A.O hesabına 250.000 TL Eft/Havale işlemini gerçekleştirmiş olduğunu, davacı, davalının hesabına EFT/Havale işlemini gerçekleştirdikten sonra, davalı dava konusu binanın dış cephe yalıtım/kaplama işlerini yapmadığını, davalı ile paranın iadesi için yapılan harici görüşmelerde ödeme yapacağını söylemesine rağmen davacı oyalamış, parasını alamayan davacının davalıya ödenen bedelinin iadesi amacı ile davalı aleyhine Kayseri Genel İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatılmış olduğunu, davalı/borçlunun 13.10.2023 tarihinde haklı takibe kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, davalı/borçlu tarafından yapılan itiraz üzerine, borçlu ile son kez müzakere etmek ve dava şartını yerine getirmek üzere 01.11.2023 tarihinde arabulucuya başvurulmuş ancak 08.11.2023 tarihinde düzenlenen 2023/127410 arabuluculuk numaralı arabuluculuk son oturum tutanağı ile davalı/borçlu ile anlaşmaya varılamamış olduğunu, anlaşmaya varılamaması üzerine iş bu davayı açma zorunluluğu hasıl olmuş olduğunu, davalı borçlunun bu itirazı tamamen kötü niyetle ve haksız yapılmış olup itirazın iptali gerekmekte olduğunu belirterek, Davalının Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına vaki itirazın şimdilik 100,00 TL iptali ile takibin devamına, borçlunun kötü niyetli olarak itiraz ederek takibi durdurmuş olması nedeniyle % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ÖDEMESİNE karar verilmesinin talep edilmiş olduğu görülmüştür.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; : Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... Esas numaralı dosyasında davalı aleyhine takip başlatılmış ve taraflarınca itiraz edilmiş olup akabinde davacı tarafça işbu davanın ihdas olunmuş olduğunu, açılan dava haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup taraflarına tebliğ edilen dava dilekçesine karşı süresi içinde cevaplarını sunduklarını, itirazın iptali davasının konusunun bölünmesi mümkün olmadığından kısmi dava şeklinde itirazın iptali davası açılmasının da mümkün olmadığını, bu nedenle huzurdaki işbu dava adına esasa girilmeden dosya üzerinden inceleme yapılarak dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesini talep ettiklerini, ayrıca işbu davayı kabul etmediklerini, zira davacının, davalıdan herhangi bir alacağı bulunmadığını, dava dilekçesinde davalı aleyhine isnat edilen iddiaların asılsız ve yersiz olduğunu, bu nedenle davacı yanın alacak iddiasını ispat etmesi gerektiğini, dava dilekçesinde karşı tarafça sunulmuş olan hukuka aykırı olan delillere muvafakat etmediklerini belirterek, yukarıda açıklamış oldukları tüm ilgili nedenler muvacehesinde, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesinin talep edildiği görülmüştür.

YARGILAMA VE GEREKÇE

Davacının Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası nedeni ile davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarı hususlarına ilişkindir.

Vakıfbank'a, Kayseri Genel İcra Dairesi'ne, Mimarsinan Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkerelere cevap verildiği ilgili evrakların dosya arasına alınmış olduğu görülmüştür.

Kayseri Genel İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasının incelemesinde; alacaklısının ... olduğu, borçlusunun ... olduğu, toplam 250.000,00-TL alacağın tahsili için başlatılmış icra takibi olduğu anlaşılmıştır.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalar olup, TTK'nın 4/1. maddesinde sayılmışlardır. Ayrıca, Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalar olup, iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi ve iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı TTK, 6762 sayılı TTK'dan farklı olarak mutlak ticari davalar (kanundan dolayı ticari dava sayılanlar) haricindeki ticari davaları "ticari iş" kriterine göre değil de "ticari işletme" kriterine göre belirlemiştir.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/1026 E, -2015/1765 K)

TTK 11. maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme şeklinde tanımlanmıştır. TTK’nın 15. maddesinde esnaf, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde tanımlanmıştır.

Mülga 6762 sayılı yasanın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiş, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtilmiş olduğundan Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. Bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2017/3898 -5384 E-K)

İtirazın iptali davaları TTK 4.maddesinde düzenlenmiş mutlak ticari davalardan değildir.

Mimar Sinan Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıda, davalı ...'nin ilgili dönemde işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, 2. Sınıf tüccar olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi’nin / E, / K sayılı kararında “…Somut olayda; dosyadaki bilgi ve belgelerden Mimarsinan Vergi Dairesi'nin Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin / Esas sayılı dava dosyası içine gelen müzekkere cevabında, temlik alan davacı 02/08/2019 tarihinde faaliyetini terk ettiği, işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu ve 2. sınıf tüccar olduğunun bildirildiği görülmüştür. Şu halde, dava tarihi itibariyle temlik alan ticareti terk ettiği ve tacir sıfatının bulunmadığı anlaşılmakla davanın genel hükümler uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesinde görülerek sonuçlandırılması gerekmektedir.” denildiği görülmüş olup dava konusunun mutlak ticari dava olmadığı, davalının Mimar Sinan Vergi Dairesi’nin yazı cevabına göre tacir olmadığının belirtildiği görülmekle ortada nisbi bir ticari davada olmadığından Asliye Hukuk Mahkemesi’nin görevli olduğu anlaşılarak Mahkememizce görevsizlik kararı verilmesi gerekmiştir.

6335 Sayılı Yasanın 2. Maddesi ile 6102 Sayılı TTK'nun 5. Maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Görev hususu HMK'nun 114/1-c maddesi uyarına dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.

Mahkememizce açıklanan nedenlerle görevsizlik kararı verilmesi gerekmiş, HMK'nun 20. Maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurulması halinde dava dosyasının görevli Asliye Hukuk mahkemelerine gönderilmesine hükmedilmiş, HMK'nun 331/2 maddesi uyarınca görevsizlik kararından sonra Asliye Hukuk mahkemelerinde davaya devam edilmesi halinde yargılama giderlerine Asliye Hukuk Mahkemelerince hükmedileceğinden bu aşamada yargılama harç ve giderlerine hükmedilmemiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ile;

1. HMK 114/c maddesi uyarınca görev hususu dava şartı olduğundan, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle USÛLDEN REDDİNE, Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, karar kesinleştiğinde 2 haftalık süre içerisinde talep halinde dosyanın HMK'nun 20. maddesi uyarınca görevli Kayseri Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesi için Tevzi Bürosuna tevdiine,

2. Görevsizlik kararından sonra davaya görevli Asliye Hukuk Mahkemesinde devam edilmesi halinde yargılama giderlerine Asliye Hukuk Mahkemesince hükmedileceğinden bu konuda HMK 331/2. maddesi uyarınca şu aşamada bir karar verilmesine yer olmadığına,

3. Görevsizlik kararından sonra dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmemesi halinde mahkememizce verilecek ek karar ile yargılama harç ve giderleri konusunun karara bağlanmasına,

Dair, davacı ile davalı vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi'nde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi.08/05/2024

Katip ...

e-imza

Hakim ...

e-imza