Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/1087 E. 2024/646 K.

T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

T.C.

KAYSERİ

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİKARAR

**ESAS NO : *****

**KARAR NO : *****

HAKİM : ... ...

KATİP : ... ...

DAVACI : ... - ... ...

VEKİLİ : Av. ... - ***

**DAVALI : ... - ... *****

VEKİLİ :Av. ... -***

DAVA : Menfi Tespit (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

**DAVA TARİHİ : *****

**KARAR TARİHİ : *****

GEREKÇELİ KARARIN

**YAZILDIĞI TARİH : *****

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ...Ş. tarafından başlatılan icra takibinde borcun sebebi ''29/04/2013 faiz başlangıç tarihli, 200.000,00 TL tutarındaki (25/06/2012 tanzim tarihli, müşterek borçlu müteselsil kefil kefalet senedi)" şeklinde gösterildiğini, davalı ...ş. İle Dava Dışı ... İhty. Mad. Gıda İnş. Harf. Hayv. Petrol Ve Petrol Ürün. San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki ticari alım satımdan kaynaklanan bir borç doğduğu öne sürülerek dava dışı ...'a karşı Kayseri 4. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında "29/04/2013 faiz başlangıç tarihli 140.000,00 TL tutarlı İpotek belgesi" öne sürülerek takip başlatıldığını, vadesi geldiği iddia edilen borçlar için yapılan takiple birlikte aynı zamanda davacı müvekkil ...'a karşı 25/06/2012 tanzim tarihli kefalet senedi sebebiyle 200.000,00 TL tutarındaki Kayseri 4. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla ilamsız takip başlatıldığını, davalı firma tarafından dava dışı ... ve ... aleyhine 23/05/2023 tarihinde 140.000,00 TL ipotek alacağı için takip başlatıldığını, bu takipte kesinleşen takip miktarının 141.265,75 TL olduğunu, bununla birlikte müvekkili ...'ın üçüncü şahıs olarak anılan dosyada taraf olarak kaydedildiğini, aynı tarihte müvekkili aleyhine ayrı bir takip ile 200.000,00 TL bedelli kefalet sözleşmesine dayalı ilamsız takip başlatıldığını, müvekkili aleyhine kefalet sözleşmesine dayanılarak asıl borcu aşacak mahiyette takip başlatılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek adli yardım talebinin kabulüne, davanın kabulüne, müvekkilinin davalı firmaya herhangi bir borcu olmadığının tespitine, Kayseri 4. İcra Müdürlüğü'nün ... esas (Yeni Esas No: Kayseri Genel İcra Dairesi: ... Esas) sayılı icra takibinin iptaline, haksız ve kötüniyetli takip sebebiyle alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, vekalet ücreti ile yargılama masraflarının davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, müvekkilinin alacaklısı olduğu Kayseri 4. İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası aracılığıyla davacı aleyhine yapılan icra takibi Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla açıldığını, dolayısıyla davacı vekilinin mükerrer takip yapıldığı yönündeki iddiasının hukuki mesnetten yoksun olduğunu, kefilin sorumluluğunun, borcun tamamı ödeninceye kadar bu düşük miktar sınırı içerisinde de olsa devam edeceğini, müvekkili şirket tarafından kefalet borcunun tali bir borç olması ilkesine uygun hareket edildiğini ve öncelikle asıl borçlu aleyhine başvurulduğunu, bahse konu alacağın tahsil imkanın kalmadığı noktada davacı kefile başvurulduğunu belirterek öncelikle yetki itirazlarının kabulü ile yetkisizlik kararı verilmesini, aksi takdirde müvekkili hakkında davacı vekilinin iddia ettiği hususların müvekkili açısından tamamen gerçek dışı olduğundan haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

YARGILAMA VE GEREKÇE:

Dava, borçtan kaynaklı icra takibine karşı menfi tespit istemine ilişkindir.

TTK’nın 4. maddesine göre; ticarî davaların iki grup altında incelenmesi mümkündür. Bunlar; tarafların sıfatına ve işin ticarî işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticarî sayılan davalar (mutlak ticari davalar) ile her iki taraf için de ticari sayılan hususlardan doğan davalar (nispi ticari davalar)dır.

Mutlak Ticari Dava; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticari nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava olarak sayılan davalar olup, TTK’nın 4/1. maddesinde a ve f bentlerinde 6 bent halinde sayılan dava türleri mutlak ticari davadır.

Nisbi ticari dava ise; her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nisbi ticari dava olarak adlandırılmaktadır.

TTK’nın gerekçesinde; ticari davalar ile ticari olmayan hukuk davalarını ayırmada kullanılan kıstasın “bir yandan her iki tarafın tacir sıfatı ve uyuşmazlığın konusunu teşkil eden işin bu sebepten dolayı ticari sayılması keyfiyeti, diğer yandan tarafların sıfatına bakılmaksızın sadece işin ticari mahiyeti” olduğu açıklanmıştır.

Bu anlamda bir davanın nisbi ticari dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur.

Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı'na müzekkere yazılarak davacı ...'ın tacir olup olmadığı hususu araştırılmış, 09/01/2024 tarihli gelen yazı cevabı ile, davacı ...'ın 29/12/2022 tarihinde mükellefiyet kaydını kapattığı, hangi esasa göre defter tuttuğunun belirlenemediğinin bildirildiği görülmüştür.

Buna göre davacının 1. sınıf tüccar olmadığı, mükellefiyet kaydının bulunmadığı görülmektedir. Davacının tacir olmaması nedeni ile eldeki davanın nispi ticari dava olmadığı görülmektedir.

TTK'nın 5. maddesine göre aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın, Asliye Ticaret Mahkemesi, ticari davalara bakmakla görevlidir. Dava konusu uyuşmazlık mutlak veya nispi ticari dava niteliğinde olmadığından, mahkememizin görevi içine girmemektedir. Uyuşmazlığın ticari dava olmaması nedeniyle genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi bu davanın yargılamasını yapmakta görevlidir.

HMK'nın 114. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine göre, görev dava şartıdır. Aynı Kanunun 115/1. maddesi gereği mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. HMK'nın 138. maddesine göre, mahkeme dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verebilir.

Dosya kapsamına göre, dava konusu edilen uyuşmazlığın TTK'nın 4. maddesine göre, ticari dava olmadığı, bu nedenle de mahkememizin görevi alanına girmediği, Asliye Hukuk Mahkemelerinin bu uyuşmazlığı çözmekte görevli olduğu, 6335 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra mahkememiz ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi haline getirildiği, göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanmasının gerektiği, görevin kamu düzeniyle ilgili olduğu, HMK'nın 115. ve 138. maddeleri gereği mahkemenin görev hususunu kendiliğinden araştırmakla yükümlü olduğu ve davanın her aşamasında görev ile ilgili karar verilebileceği dikkate alındığında, mahkememizin görevsizliği nedeni ile, HMK.'nun 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davaya bakmaya Kayseri Tüketici Mahkemesi'nin görevli olması ve mahkememizin GÖREVSİZLİĞİ nedeniyle HMK'nun 114/1. c ve 115/2 maddesi gereğince göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle DAVANIN USULDEN REDDİNE,

2. Hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde dava dosyasının Kayseri Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,

3. HMK nun 20. Maddesi gereği iş bu kararın kesinleştiği tarihten veya kanun yoluna başvurulursa başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde taraflardan birinin mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesini istememesi durumunda dosyanın resen ele alınarak dosyanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine,

4. Davaya görevli mahkemede devam edilmesi halinde yargılama harçları, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin görevli mahkemede değerlendirilerek hüküm altına alınmasına,

Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 11/06/2024

Katip ...

e-imzalıdır

Hakim ...

e-imzalıdır

TASHİH ŞERHİ

Mahkememizin 11/06/2024 tarihli duruşmasının kısa kararında maddi hata nedeniyle "1-Davaya bakmaya Kayseri Tüketici Mahkemesi'nin görevli olması ve mahkememizin GÖREVSİZLİĞİ nedeniyle HMK'nun 114/1-c ve 115/2 maddesi gereğince göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle DAVANIN USULDEN REDDİNE," şeklinde hüküm oluşturulmuş ise de, sehven davaya bakmaya Kayseri Tüketici Mahkemesi'nin görevli olduğu yazıldığı anlaşılmakla;

Hüküm kısmının "1-Davaya bakmaya Kayseri Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olması ve mahkememizin GÖREVSİZLİĞİ nedeniyle HMK'nun 114/1-c ve 115/2 maddesi gereğince göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle DAVANIN USULDEN REDDİNE" şeklinde HMK'nun 304/1. maddesi gereğince maddi hatanın düzeltilerek hükmün tashihine ve işbu tashih şerhinin gerekçeli kararın suretlerinin altına eklenmesine karar verildi.25/06/2024

Katip ...

e-imzalıdır

Hakim ...

e-imzalıdır