Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/968 E. 2024/474 K.

T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: *** Esas - ***

KAYSERİ

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİKARAR

**ESAS NO : *****

**KARAR NO : *****

**HAKİM : *****

**KATİP : *****

**DAVACI : *****

VEKİLİ : Av.

**DAVALI : *****

VEKİLİ : Av.

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

**DAVA TARİHİ : *****

**KARAR TARİHİ : *****

GEREKÇELİ KARARIN

**YAZILDIĞI TARİH : *****

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... ile davalı arasında 18/05/2022 tarihinde ... Grubu taahhüdü altında "Antalya İli, Kemer İlçesi, Camyuva Mah. ... 360 odalı Otel Lojmanı inşaatının, dış cephe mineral + boya, taşyünü mantolama, fileli sıva, mineral sıva, boya, fayans şap" işçiliği işlerinin tamamının projeye uygun işçilikli olarak birim fiyata taşerona yaptırtma sözleşmesi imzalandığını, davalı tarafın, müvekkilinin sözleşme uyarınca yerine getirmiş olduğu edimlere karşılık olan hakedişini ödemediğini, Bu sebeple 09/09/2022 gün, ... nolu Kayseri 13. Noterliği'nin ihtarnamesi gönderilerek bakiye 85.449,45 TL'nin ödenmesinin talep edildiğini, davalının, gönderilen ihtarnameye cevap vermediğini ancak 20/09/2020 gün, ... nolu Kayseri 7. Noterliğinin ihtarnamesi ile de müvekkilce yapılan işlerde imalat hataları olduğunu, sözleşmeye aykırılık olduğunu iddia ettiğini, eser sözleşmelerinde eksik işin, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırılan işlerde bir ya da bir kaçının yapılmaması olduğunu, ayıplı işin ise, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan ya da olmaması gereken bazı bozukluk veya özellikleri taşıyan eser olduğunu, 18/05/2022 tarihli sözleşme uyarınca, müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüğü eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirdiğini, müvekkili tarafından eser sözleşmesinden kaynaklı iş bedeli alacağının tahsili amacıyla Kayseri Genel İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın icra takibine itiraz ettiğini ve takibin durduğunu belirterek davalı tarafın itirazının iptaline, davalı tarafın itirazı kötüniyetli olduğundan %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil ile davacı arasında 18.05.2022 tarihinde ... Grubu Taahhüdü Altında 'antalya İli Kemer İlçesi Çamyuva Mah. ... 360 Odalı Otel Lojmanı İnşatında; Dış Cephe Mineral +boya, Taşyünü Montalama, Fileli Sıva, Mineral Sıva, Boya, Fayans Şap işçiliği işlerinin tamamının proje ve mahal listesine uygun işçilik olarak birim fiyata davacı taşerona verilmesi konusunda sözleşme imzalandığını, fakat davacının sözleşme ile kararlaştırılan kriterleri yerine getirmeyerek sözleşmenin feshine sebep olduğunu, hal böyle iken davacı yanca hakedişlerinin ödenmediği iddiası ile Kayseri Genel İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosya ile takip başlatıldığını, müvekkilinin itirazı sonrası takibin durduğunu belirterek haksız açılan davanın reddine, dava değerinin %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesine, vekalet ücreti ve masrafların davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

YARGILAMA VE GEREKÇE:

Dava, itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.

TTK’nın 4. maddesine göre; ticarî davaların iki grup altında incelenmesi mümkündür. Bunlar; tarafların sıfatına ve işin ticarî işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticarî sayılan davalar (mutlak ticari davalar) ile her iki taraf için de ticari sayılan hususlardan doğan davalar (nispi ticari davalar)dır.

Mutlak Ticari Dava; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticari nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava olarak sayılan davalar olup, TTK’nın 4/1. maddesinde a ve f bentlerinde 6 bent halinde sayılan dava türleri mutlak ticari davadır.

Nispi ticari dava ise; her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nisbi ticari dava olarak adlandırılmaktadır.

TTK’nın gerekçesinde; ticari davalar ile ticari olmayan hukuk davalarını ayırmada kullanılan kıstasın “bir yandan her iki tarafın tacir sıfatı ve uyuşmazlığın konusunu teşkil eden işin bu sebepten dolayı ticari sayılması keyfiyeti, diğer yandan tarafların sıfatına bakılmaksızın sadece işin ticari mahiyeti” olduğu açıklanmıştır.

Bu anlamda bir davanın nisbi ticari dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur.

Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı'na müzekkere yazılarak davacı ...'in tacir olup olmadığı hususu araştırılmış, gelen yazı cevabı ile, davacının basit usul ticari kazanç mükellefi olduğu bildirilmiştir.

Vergi dairesinin cevabi yazısından anlaşıldığı üzere;davacının tacir olmadığı dolayısıyla eldeki davanın nispi ticari dava olmadığı görülmektedir.

HMK'nın 114. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine göre, görev dava şartıdır. Aynı Kanunun 115/1. maddesi gereği mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. HMK'nın 138. maddesine göre, mahkeme dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verebilir.

Yukarıda açıklandığı üzere, davanın mutlak ticari dava olarak sayılan davalardan olmadığı, tarafların tacir olmaması sebebiyle nispi ticari davalardan da olmadığı, bu nedenle mahkememizin görevi alanına girmediği, Asliye Hukuk Mahkemelerinin bu uyuşmazlığı çözmekte görevli olduğu, 6335 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra mahkememiz ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi haline getirildiği, göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanmasının gerektiği, görevin kamu düzeniyle ilgili olduğu, HMK'nın 115. ve 138. maddeleri gereği mahkemenin görev hususunu kendiliğinden araştırmakla yükümlü olduğu ve davanın her aşamasında görev ile ilgili karar verilebileceği, ayrıca her ne kadar 07/05/2024 tarihli ön inceleme tutanağının dair kısmında davalı tarafın yokluğunda ibaresi yazıyor ise de bu durumun sehven yazıldığı, davalı tarafın ön inceleme duruşmasına katıldığı, ön inceleme tutanağını imzaladığı anlaşılmış olup mahkememizin görevsiz olması nedeniyle bu hususların da takdirinin görevli mahkemeye ait olacağı dikkate alındığında mahkememizin görevsizliği nedeni ile HMK.'nun 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. HMK 114/1. c ve 115. maddeleri gereğince göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden REDDİNE,

2. HMK. nun 20. Maddesi gereğince, kararın kesinleşmesini müteakip ve yasal süresinde talep edilmesi halinde dava dosyasının görevli olan Kayseri ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE tevzi edilmesi için Hukuk Mahkemeleri Tevzi Bürosuna gönderilmesine,

3. HMK'nın 20/1. maddesi uyarınca verilen kararın kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmesi halinde kararın kesinleştiği tarihten, kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde taraflardan birinin mahkememize başvurarak, dava dosyasının görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmemesi halinde, HMK'nın 331/2. maddesi gereğince, dava dosyanın re'sen mahkememizce ele alınarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine,

4. HMK'nın 331/2. maddesi gözetilerek, davaya görevli mahkemede devam edilmesi halinde harç, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece karara bağlanmasına,

Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/05/2024

Katip ***

e-imzalıdır

Hakim ***

e-imzalıdır