Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/1169 E. 2023/1176 K.

T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

T.C.

KAYSERİ

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİKARAR

**ESAS NO : *****

**KARAR NO : *****

HAKİM : ... ...

KATİP : ... ...

DAVACI : ... -

VEKİLİ : Av. ... -

DAVALI : ... - ... ...

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

**DAVA TARİHİ : *****

**KARAR TARİHİ : *****

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH :***

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... Ltd. Şti. Sultansazı Osb. Mah. Osb 3. Cd. No 34 İncesu Kayseri adresindeki işyeri tadilatı kapsamında davalı ... ile 20.10.2021 tarihli yağmur tesisatı yapım işi ve 24.06.2022 tarihinde de ısıtma ve su tesisatı gibi kalan işler başlığı altında sözleşmeler tesis ettiğini, müvekkilinin yapılan işler kapsamında davalıya 20.10.2021 tarihinde 4000TL (nakden) 18.11.2021 tarihinde10.06.2022 vadeli 50.000TL (çek), 03.12.2021 tarihinde 5000TL (nakden), 31.01.2022 tarihinde 5000TL (havale) ve son olarak da yapımı tamamlanmayan işlere peşinat olarak 09.04.2022 tarihinde, 04.10.2022 vadeli 60.000 TL (çek) ödeme yaptığını, müvekkili firmanın yapılan işlere ilişkin ödemeleri, belirtilen tarihlerde ödediğini, davalı ...'un 24.01.2022 tarihinde müvekkile yaptığı işlerden 70.092,00 TL'lik fatura kestiğini, daha sonra davalının sözleşme kapsamındaki işleri yapmadığını, yapılan görüşmeler sonucu tadilat işleminin eksik bırakılarak sonlandığını, davalının toplamda 75.092 TL lik iş yaptığını ve toplamda müvekkilinden 124.000,00TL ödeme aldığını, müvekkilce en son verilen çek bedeli 60.000,00 TL bankaca ödendikten sonra davalının telefonlara cevap vermediğini, fazladan almış olduğu 48.908,00 TL'nin de iadesini de yapmadığını, müvekkilinin bu hususta defalarca iade talebinde bulunduğunu ancak davalının iadeden kaçındığını, daha sonra taraflarınca Kayseri Genel İcra Dairesi ... esas sayılı takip dosyası ile yapılan işlere karşılık olarak fazla ödenen bedelin iadesinin istendiğini, davalının müvekkili firmaya herhangi bir borcu olmadığını beyanla takibe itiraz ettiğini belirterek davalının haksız itirazının iptaline, takibin devamına ve kötü niyetli itiraz sebebiyle %20 den aşağı olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatı ile yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı tarafa dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalının cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

DELİLLER:Mahkememizce taraf teşkili sağlanmış davanın taraflarına delillerini ibraz etme olanağı tanınmış uyuşmazlığın çözümü için gereken bütün deliller toplanmıştır.

Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası uyap üzerinden celp edilmiş, incelemede alacaklısının ..., borçlusunun ... olduğu, 48.908,00 TL 'nin iadesi için genel haciz yoluna özgü icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiği, davalının 27/10/2022 tarihinde borca itiraz ettiği, takibin durduğu, işbu davanın süresi içinde açıldığı görülmüştür.

Mimarsinan Vergi Dairesi'ne ve Gevher Nesibe Vergi Dairesi'ne müzekkere yazılarak dava konusu faturaların Form Ba ve Form Bs formları celp edilmiştir.

Gevher Nesibe Vergi Dairesi'ne müzekkere yazılarak davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılmış, gelen yazı cevabı ile, davalının bilanço esasına göre defter tuttuğu bildirilmiştir.

Kayseri Ticaret Odası Başkanlığı'na müzekkere yazılarak; davalının oda kaydının bulunup bulunmadığı sorulmuş, gelen yazı cevabı ile davalının oda kaydının bulunmadığı bildirilmiştir.

Halkbank OSB Kayseri Şubesi'ne davaya konu banka dekont ve belge fotokopilerinin eklenmesi suretiyle müzekkere yazılmış, 6891257 seri numaralı, 04/10/2022 tarihli, 60,000,00 TL bedelli çekte ve dekontlarda yazılı davalı tarafından davacıya yapılan yapılan ödemeleri gösterir banka kayıtları celp edilmiştir.

Tüm deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmış, muhasebeci bilirkişi Selçuk Erdaş 03/11/2023 tarihli raporunda özetle;

-Davacı şirketin ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu, TTK'nun 64. maddesine göre yasal süresinde yapılmış açılış ve kapanış tasdiklerinin bulunduğu,

-Davacı Şirketin yasal defter ve belgelerine göre davalıdan dava tarihi itibariyle 58.908,00 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği yönünde rapor sunulmuştur. Raporun taraflara tebliğ edildiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, YARGILAMA VE GEREKÇE:

Dava, davacı tarafından faturaya dayanarak davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafın süresinde itirazı üzerine İİK 67.maddesi uyarınca bir yıllık yasal süresi içinde açılmış itirazın iptali davasıdır.

2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir. (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223). Eldeki dava bir yıllık yasal süre içinde açılmıştır.

Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67. ve devamı maddelerinde düzenlenen itirazın iptali davalarının konusu, icra takibi konusu edilen alacaklar olup davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan ispat külfetiyle ilgili kurallar itirazın iptali davasında da geçerlidir. Taraflar iddia ve savunmalarını HMK’nda belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. İtiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bu dava icra takibine sıkı sıkıya bağlıdır ve takibe bağlılık alacağın hem miktarı hem de kaynağı yönünden mevcuttur.

HMK’nun "Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması" başlıklı 222. maddesi;

"(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.

(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.

(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.

(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." şeklindedir.

7251 sayılı Kanunu’nun 23. maddesi ile yapılan değişiklik ile 6100 sayılı Kanun’un 222. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi" ibaresi "diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi" şeklinde değiştirilmiştir.

Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK'nun 222. maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK'nun 222/1). Ticari defterlerin ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için kanununa göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK'nun 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK'nun 222/4). Ticari defterler usulüne uygun tutulsun tutulmasın aleyhe olan kayıtlar delil olur (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin, 28/05/2009 gün ve 2008/10995 Esas, 2009/5037 Karar sayılı ilamı).

Mali Müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen 03/11/2023 tarihli raporda özetle; "Davacınin ticari defterler noter tasdiklerinin zamanında yapılmış olduğu, davalının 58.908,00TL borçlu olduğu sonucuna varıldığı" belirtilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında; davalı tarafa, davalının ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılması için ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmesi veya ticari defter ve kayıtlarının bilirkişiye ibraz edileceği açık adresini ve bu adreste ticari defter ve kayıtları incelemeye sunacak kişinin adı, soyadı ve telefon numarasını bildirmesi için kesin süre verilmiş ve kesin süreye uymamanın sonuçları usulünce davalı vekiline ihtar edilmiştir. Davalı tarafça kesin süreye rağmen davalının ticari defter ve kayıtları ibraz edilmediği gibi, davalının ticari defter ve kayıtlarının bilirkişiye ibraz edileceği açık adresini ve bu adreste ticari defter ve kayıtları incelemeye sunacak kişinin adı, soyadı ve telefon numarasını bildirmemiştir. Celp edilen icra takip dosyası, form BA ve BS belgeleri, davacının ticari defter ve kayıtları ve denetime ve hüküm vermeye elverişli bulunan bilirkişi raporu, dosyaya sunulan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında ticari ilişkinin bulunduğu, davacının fatura nedeniyle davalı tarafından 58.908,00 TL bakiye alacağının olduğu görülmüştür.

Dosya kapsamına göre; icra takip tarihi ve dava tarihi itibarı ile ticari ilişkiye dayalı olarak davanın davalıdan taleple bağlı kalınarak bakiye 48.908,00-TL miktarında alacağı olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır.

Yargılama sonunda yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; davanın kabulü ile Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına davalının vaki itirazının iptali ile davacının talebi ile bağlı kalınarak 48.908,00-TL asıl alacak üzerinden ödeme emrinde yazılı koşullarla icra takibinin devamına, takip tarihinden tahsil tarihine kadar 48.908,00TL asıl alacağa yasal faizi işletilmesine karar vermek gerekmiştir.

Davacı taraf dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur.

İİK'nun 67/1. maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir. Takibe konu edilen faturadan dolayı davacının davalıdan alacaklı olduğu, alacağın miktarının belli ve likit olduğu göz önüne alındığında itirazın iptaline karar verilen 48.908,00-TL'nın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ile;

1. Davanın KABULÜ ile Kayseri Genel İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına davalının vaki itirazının iptali 48.908,00 TL asıl alacak üzerinden ödeme emrinde yazılı koşullarla icra takibinin devamına,

2. Takip tarihinden tahsil tarihine kadar 48.908,00 TL asıl alacağa yasal faizi işletilmesine,

3. İtirazın iptaline karar verilen 48.908,00 TL'nin takdiren %20 oranında icra inkar tazminatının davalından alınarak davacıya verilmesine,

4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince alınması gereken 3.340,90. TL nispi karar ve ilam harcının davacıdan peşin olarak alınan 590,69. TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 2.750,21. TL karar ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

5. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A. 13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 3.120,00. TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6. Davacı tarafın yaptığı 80,70. TL başvurma harcı, 590,69 . TL peşin harç, 1.500,00. TL bilirkişi ücreti, 199,00. TL posta ücreti, elektronik tebligat ücreti 19,00 ve dosya masraf 10,00 TL olmak üzere toplam 2399,39 TL yargılama harç ve giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7. Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığında bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

8. 6100 sayılı HMK'nun 120 ve 333. maddeleri gereğince taraflarca yatırılan gider avansının kalan kısmının kararın kesinleşmesi halinde tarafça numarası bildirilen veya bildirilecek hesaba, hesap numarası bildirilmediği takdirde adreslerine ödemeli olarak re'sen gönderilmesine,

9. Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince davanın kabulü nedeniyle hesap ve taktir olunan 17.900,00. TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

10-Kararın mahiyeti gereği davalı lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

11-Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 203. maddesi uyarınca dava dosyasının tarih ve işlem sırasına düzenlenip dizi listesine bağlanmasına, Yazı İşleri Müdürü tarafından kontrolü yapıldıktan sonra istinaf incelemesine gönderilmesine veya mahkememiz arşivine kaldırılmasına,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/12/2023

Katip ...

e-imzalıdır

Hakim ...

e-imzalıdır