İzmir BAM 4. HD 2024/420 E. 2024/805 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

4. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2024/420

KARAR NO : 2024/805

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ : İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

NUMARASI : 2015/26 Esas 2021/845 Karar

KARAR TARİHİ : 12/10/2021

DAVA : Tazminat (Haksız eylemden kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 22/03/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 22/03/2024

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen kararına karşı, davacı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosyada duruşma yapılmasını gerektiren eksiklik görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 353/1(b-1/son) cümle uyarınca istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına karar verilerek, dosya incelendi;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü

DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... Bankası A.Ş. Alaybey Şb müşterisi ... tarafından internet dolandırıcılığına istinaden Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/482 E. 2010/138 K. sayılı alacak davası açıldığını, mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, ilamın Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğünün 2010/6752 sayılı dosyasıyla icra konulduğunu ve ... Bankası A.Ş Alaybey Şubesi tarafından 18.006,48 TL ödenmek zorunda kalındığını, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/482 E. 2010/138 K. sayılı dosyasında mevcut 13/04/2010 tarihli bilirkişi raporunda, dolandırıcılığın ...'ın ... telefon numaralı hattına yedek sim kart çıkartılmak ve bankadan gelen güvenlik mesajının onaylanması yoluyla işlendiğini, yedek sim kart çıkarılması işleminde şahsen ya da noter onaylı vekalet ile başvuru yapmak gerekmesine rağmen davalı ... nin yetkisiz kişilere sim kart vermek suretiyle olaya sebebiyet verdiği ve kusurlu olduğunun tespit edildiğini, diğer davalılar hakkında banka müşterisi ...'ın şikayeti üzerine İzmir 5.Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/636 E. 20012/2053 K. Sayılı " suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, Bilişim sistemine hukuka aykırı müdahale suretiyle haksız çıkar sağlamak " suçlarından dayalı kamu davası dosyasında da; İzmir Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şubesinin yapmış olduğu teknik takipte davalı- sanık ...'ın , internet dolandırıcılığının gerçekleştiği 11/11/2008 tarihinde Üçyol ve Hatay bölgelerindeki ... bayisine girip çıktığının tespit edildiğini,bu nedenle davalıların kusuru neticesinde ödenmek zorunda kaldığı 18.006,48 TL'nin ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen rücuan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALI CEVABININ ÖZETİ:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava açma hakkının zamanaşımına uğradığını , Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi kararının gerekçesi açık olup, haksız eylemde bizzat sorumlu olanın davacı banka olduğunu, eylem ile zarar arasında illiyet bağı olmadığını , davalı şirket ile ne davacı banka ne de dava dışı banka müşterisi arasında para transferlerinde cep telefonu ile onay verileceğine ilişkin her hangi bir sözleşme olmadığı gibi, müvekkil şirketin bu yönde bir güvenlik önlemine rızasının da olmadığını, davalı şirketin herhangi bir yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, gerek bankalara gerekse BDDK'ya yazılar göndererek gerekli önlemlerin alınması talebinde bulunduğunu, kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı tarafın uğramış olduğu zararın müvekkilden talep hakkı olduğu kabul edilse bile anapara (Banka müşterisinin uğramış olduğu zarar miktarı) dışındaki zararlardan müvekkil Şirketin sorumlu tutulması mümkün olmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

DELİLLER :

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/482 esas sayılı dosyası , İzmir 5. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/636 Esas sayılı dava dosyası, Karşıyaka 4 İcra Müdürlüğünün 2010/6752 sayılı takip dosyası , 21/06/2017 tarihli Bilirkişi Heyeti Raporu ile tüm dosya kapsamı.

İDM KARARININ ÖZETİ :,

İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle; Hesabından hukuka aykırı şekilde para çekildiği tespit edilen ...'in adına ...'in kimlik bilgileri kullanılmak suretiyle ek iletişim hattının çıkarıldığı, bu hattın davalılar ... ve ... tarafından kullanılmak suretiyle haksız fiilin icrasında kullanıldığı, kusura dayanan haksız fiil sorumluluğundan söz edilebilmesi için icra edilen fiil ve meydana çıkan sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunması gerektiği, bu açıklamalar ışığında oluşan zarardan davalı ... şirketinin sorumlu olmadığı; Diğer davalılar ... ve ... yönünden ise haklarında ilgili ceza mahkemesince mahkumiyet kararı verildiği, haksız fiilin gerçekleştiği, gerçekleşen bu haksız fiilin davalılarca icra edildiğine dair ceza mahkemesince maddi gerçeği ortaya koyan bir kararın bulunduğu, bu bağlamda adı geçen davalıların hukuka aykırı bir şekilde bir başkasına zarar verdikleri ve hukuka aykırı fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile davanın ... A.Ş. Yönünden reddine, davanın diğer davalılar ... ve ... yönünden kabulü ile; 18.006,48 TL'nin 25.07.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılar ... ve ...'dan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ :

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosya kapsamında alınan 21/06/2017 tarihli bilirkişi heyeti raporunda ... A.Ş.'nin gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek gsm hattını yetkisiz 3. kişilere yeni bir sim kart vermek suretiyle bankacılık işleminin tamamlanmasına neden olduğunun belirtildiği, ayrıca GSM hattı yetkisiz 3. kişilere davalı tarafından temin edilmemiş olsaydı eft işleminin gerçekleşmesi ve zararın oluşmasının mümkün olmayacağı hususu da dikkate alındığında yerel mahkemenin illiyet bağının bulunmadığı gerekçesine katılmanın mümkün olmadığını, gsm operatörünün görevinin içeriği ne olursa olsun gönderilen kısa mesajı (sms) yetkisiz bir kişiye değil, gerçek gsm hattı abonesine iletmek olduğunu, tüm bu sebepler dikkate alındığında, oluşan davaya konu zararda, davalının da kusur ve sorumluluğunun bulunduğunu bu nedenle ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak, yeniden yapılacak yargılama neticesinde davanın tamamen kabulü yönünde hüküm kurulmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı yan üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

İSTİNAFA CEVAP :

Davalı taraflar istinafa cevap vermemiştir.

G E R E K Ç E

Uyuşmazlık, davacı banka nezdindeki dava dışı müşteriye ait hesaptan internet bankacılığı yoluyla gerçekleştirilen hırsızlık eylemi nedeniyle müşteriye ödenen bedelin rücuan tahsili talebine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yukarıda özetlenen gerekçelerle,davalı GSM operatörü aleyhine açılan davanın reddine, diğer davalılar aleyhine açılan davanın tam kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

6100 Sayılı HMK’nun 355. maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilir; 6100 Sayılı HMK'nun 357 inci maddesine göre de, İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz, maddeleri çerçevesinde inceleme yapılmıştır.

6098 Sayılı TBK. 49 maddesi gereğince kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren bu zararı gidermekle yükümlüdür. 50/1.fıkrası gereğince zarar gören zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.

6098 Sayılı TBK'nun 61 (818 sayılı BK'nun 50 ve 51) maddeleri gereğince birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır. 163. Madde gereğince; alacaklı borcun tamamını veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir.

6098 Sayılı TBK'nun 62/1 fıkrası (818 sayılı BK'nun 50-51.) gereğince; tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur.

Kural olarak davanın niteliği gereği her bir davalının olayın oluşunda ve zararın doğumundaki kusur oranı belirlenerek oranlarına uygun bir sorumluluğa karar vermek gerekir.Diğer bir ifadeyle, rücu davalarında müteselsil sorumluluk hükümleri uygulanmaz.(Yargıtay 4. HD 2011/34070 E - 2012/5584 K sayılı 03/04/2012 tarihli, 2009/4929 E - 2010/3231 K sayılı)

6098 sayılı TBK madde 73/1 hükmüne göre, rücu istemi tazminatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak 2 yılın ve herhalde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak 10 yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

Somut olayda; davacı bankanın dava dışı müşterisi ...’a ait hesaptan internet bankacılığı kullanılarak müşterinin bilgi ve rızası dışında para transferi yapıldığı, olaya ilişkin olarak davalı ...’nin İzmir 5 Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/636 esas 2021/2053 karar sayılı 28/12/2012 tarihli kararı ile ...’a ait ... Bankası İzmir Şubesindeki hesaptan 12/11/2008 tarihinde bilişim sistemi kullanılarak ... aracılığıyla yapılan hırsızlık suçundan ötürü sübuta eren eylemine uyan TCK madde 142/2-e hümü uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyizi üzerine Yargıtay 13 CD'nin 2013/24649 Esas 2015/8054 karar saylı 29/04/2015 tarihli düzelterek onama ilamı ile kesinleştiği, davalı ...’a ilişkin soruşturmanın ( ifadesinin alınamaması nedeniyle) tefrik edildiği, ...'nin liderliğini yaptığı suç örgütünün faaliyeti kapsamında hackerlardan satın aldıkları banka müşterilerine ait şifreleri kullanarak banka hesaplarına yetkisiz erişim sağlamak suretiyle işlem yaptıkları, bu işlemlere ait onaylar ile alakalı irtibat için de müşterilerin GSM hatlarına ait sim kartların "kayıp, bozulma" gibi bahaneler ile iptali ve aynı numaralara yedek sim kart temin edildiği, bu şekilde erişim sağlanan hesaplardaki paraların anlaşma sağlanan gerçek kişiler adına açılan hesaplara havalesi suretiyle hırsızlık eylemlerinin gerçekleştirildiği iddiası ile İzmir 5 Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/125 esas sayılı dosyasında dava açıldığı anlaşılmıştır.

Bilişim sistemleri aracılığıyla gerçekleştiği anlaşılan hırsızlık nedeniyle zarar gören ... tarafından davacı banka aleyhine açılan Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/482 esas sayılı dosyasında verilen 2010/138 karar sayılı 25/05/2010 tarihli karar ile müşterinin kusurunun bulunmadığı, bankanın kusurlu olduğu kabulü ile alacak isteminin kabulüne karar verildiği, kararın Yargıtay 11 HD’nin 2021/7570 esas 2021/9804 karar sayılı 06/06/2012 tarihli Onama ilamı ile kesinleştiği, bu ilama dayalı olarak Karşıyaka 4 İcra Müdürlüğünün 2010/6752 esas sayılı takip dosyasında ... tarafından davacı banka aleyhine 13.742,48 TL asıl alacak üzerinden başlatılan 4-5 örnek takipte davacı banka tarafından 25/07/2012 tarihinde 18.006,48 TL ödendiği anlaşılmıştır.

Davalı GSM operatörü tarafından yasal cevap süresi içerisinde zamanaşımı defiinde bulunduğundan, esastan önce zamanaşımının incelenmesi gerekmektedir. İDM'ce zamanaşımı defiinin esasla birlikte değerlendirilmesine karar verilmiş ancak gerekçeli kararda bu hususta bir değerlendirme yapılmamıştır. Eldeki davada, davacı banka müşterisine ödediği paranın haksız fiil faillerinden ve ihmali olduğunu iddia ettiği GSM operatöründen rücuen tahsilini istediğine göre uygulanacak olan zamanaşımı süresi 6098 Sayılı TBK madde 73/1 hükmündeki 2 ve 10 yıllık sürelerdir. Rücu hakkı bu hakka sahip olan kişinin şahsında doğduğu anda muaccel olur. Bu nedenle, rücu hakkı için, hakkın doğduğu andan itibaren zamanaşımı işlemeye başlar. Davacı banka tarafından zararın tamamına ilişkin ödeme 25/07/2012 tarihinde yapılmış eldeki dava ise, 08/01/2015 tarihinde açılmış olup, 2 yıllık sürenin dolduğu anlaşılmaktadır.

Yine, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında alınan ve eylemin sim kart yoluyla gerçekleştirilme şekline ilişkin teknik açıklamalar ile birlikte GSM operatörünün sorumluluğuna değinen bilirkişi raporu da 13/04/2010 tarihli olup 10 yıllık sürenin uygulanma imkanı da bulunmadığından, İDM'ce davalı GSM operatörü aleyhine açılan davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir iken, bu davalı aleyhine açılan davanın oluşa ve delillere aykırı olarak illiyet bağı bulunmadığı gerekçesi ile esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun değil ise de; istinaf edenin sıfatı ve nedenleri uyarınca bu husus sonuca etkili görülmediği ve verilen karar sonucu itibariyle yerinde olduğundan davacı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı, davalı ... aleyhine açılan davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir iken esastan reddine karar verilmiş olması istinaf edenin sıfatına göre sonuca etkili görülmediğinden ve davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1. Davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b. 1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

2. Davacı tarafından peşin yatırılan 738,00 TL istinaf yoluna başvuru harcı ile 269,85 TL istinaf karar ve ilam harcının alınması gereken 427,60 TL'den mahsubuyla, bakiye 157,75 TL'nin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

3. Davacı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

4. Artan gider avansının yatıranlara iadesine,

5. Kesin olan işbu kararın taraflara tebliği, avans ve harç tahsil / iade işlemlerinin İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine,

İlişkin dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 Sayılı HMK'nun 362. Maddesi (1-a) bendi uyarınca 22/03/2024 tarihinde KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.