İzmir BAM 21. HD 2022/2612 E. 2024/485 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2022/2612

KARAR NO : 2024/485

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi

ESAS NO :2020/402

KARAR NO :2022/487

KARAR TARİHİ :22/06/2022

DAVA : Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)

KARAR YAZIM TARİHİ : 06/03/2024

İSTEM: Davacı vekili, müvekkillinin, davalı ile elektrik tüketim sözleşmesi gereğince ... Mahallesinde bulunan iş yerine elektrik alarak tükettiğini, müvekkillinin iş yerinin kahvaltı servisi yapan bir iş yeri olup, 2019 yılı Eylül ayında faaliyete başladığını, aynı zamanda iş yerinde bir kaç odalık pansiyon işletmeciliği de yapıldığını, müvekkilline ait iş yerinin bir kaç aylık bir işletme olduğu için fazla iş yapamadığını, fakat müvekkillinin ileriye dönük olarak tedbiren kendisi tarafından kurulan elektrik trafosunun 250 kw büyüklüğünde olduğunu, oysa ki iş yerine çekilen tertibat ve proje incelendiğinde kullanabileceği elektrik sarfiyatının çok az olduğunun anlaşılacağını, ayrıca aynı trafodan müvekkiline ait iş yerinden başka iş yerinin de yararlandığını, müvekkilline ait iş yeri faaliyeti devam ederken kendisinin iş yerinde olmadığı 12.02.2020 tarihinde ... A.Ş. elemanlarınca iş yerine gelinerek yaptıkları kontroller neticesinde kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesi ile tutanak tutulduğunu ve mühürleme işlemi yapılarak elektrik enerjisinin kesildiğini, yine aynı trafodan yararlanıp ayrı bir abonelik olup, ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına aboneliği olan aboneliğe de kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesi ile 12.03.2020 tarihinde ... A.Ş. elemanlarınca iş yerine gelerek yaptıkları kontroller neticesinde kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesi ile tutanak tutulduğunu ve mühürleme işlemi yapılarak elektrik enerjisinin kesildiğini, müvekkili adına aboneliği olan ... tesisat nolu aboneliğe 753.868,68 TL, yine ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına ... no ile kayıtlı olan aboneliğe de 584.790,71 TL yazıldığını, müvekkillinin hiç bir şekilde tutanakta belirtildiği gibi kaçak elektrik kullanımı için trafodan harici hat çekmediğini, kaçak elektrik enerjisi tüketimi yapmadığını, kaçak elektrik kullanmadığını, kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı incelendiğinde müvekkillinin bir an için kaçak elektrik enerjisi kullandığı kabul edilse dahi tutanağın buna rağmen haksız bir şekilde aleyhe tutulduğunu, elektrik projesi incelendiğinde trafo gücü olan 250 kwa'nın yirmide birinden daha az bir elektrik enerjisi gücünün proje dahilinde olduğunun anlaşılacağını, sarfiyat hesaplaması yapılırken iş yerinin 3 vardiya çalıştığı şeklinde hesaplama yapıldığını, görevlilerin bu konuda da gerçeğe aykırı tutanak tutup hesaplama yaparak müvekkilini cezalandırma yoluna gittiklerini, ... Dağıtım A.Ş.'nin 14.07.2020 tarih ve 38767 sayılı yazısı ile müvekkili adına düzenlenen "753.868,68 TL ve 584.790,71 TL kaçak elektrik tahakkuklarının iptal edilerek 13.02.2019 ile 12.02.2020 tarih aralığına 792.138,46 TL elektrik tahakkukunun yeniden hesaplanmasına oybirliği ile karar verilmiştir." denilerek yazının müvekkilline tebliğ edildiğini, karar ile her iki cezanın iptal edildiğini ve neticede toplam 792.138,46 TL kaçak elektrik kullanım cezası tahakkuk ettirildiğini ileri sürerek müvekkilinin 792.138,46 TL' den dolayı borçlu olmadığının tespitini, borç, faiz ve ceza tahakkuk işleminin iptalini istemiştir.

CEVAP: Davalı vekili, 250 kVA trafonun AG çıkış kablolarının bulunduğu direk ile AG ölçü ve dağıtım panosunun bulunduğu beton platform arasında kalan 1 m'lik toprak zeminli alanda yapılan kazı çalışması sonucunda yeraltında kalan bölümde, ölçü panosuna girmeden önce 4 adet ek mufunun (Muf=Kablo ekleme malzemesi) olduğunun tespit edildiğini, yapılan incelemelerde demir direk üzerinde bulunan 250 kVA'lık trafonun AG çıkışından çıkan 3 adet (1185 mm NYY) kablonun, demir direk boyunca indiği, demir direk bitimi toprak zemin içine girdiği, yeraltında kalan bölümde her faz için ek mufuna tek kablo olarak girip, çift kablo olarak çıktığı aynı şekilde 1 adet nötr kablosunun (1150 mm NYY) ek mufuna tek kablo olarak girip çift kablo olarak çıktığının tespit edildiğini, ek muflardan çıkan bu kabloların birer tanesi ... marka 400 Amper ...'nin faz girişlerine bağlanmış olduğunu, birer adeti ile AG ölçü ve dağıtım panosuna girmeden yeraltından harici olarak direk tesise gittiğinin tespit edildiğini, bu tespit işlemlerinde aboneye ait ... marka 400 Amper ...'nin enerjisinin kesik olduğu halde ek yapılan ve tesise harici olarak giden 3 adet (1185 mm) kabloda enerji olduğunun tespit edildiğini, bu durumda ek muflarından çıkan her fazdan birer adet (3 adet 1185) kablo olmak üzere direk tesise harici hat çekilmiş olduğunun tespit edildiğini, kullanıcı olduğunu beyan eden davacıya durum izah edildiğinde tutanak tutularak enerjinin kesildiğini ifade edildiğini, kullanıcı davacının Kaçak Elektrik Tespit tutanağına yazılan T.C. Kimlik numarasını kendisinin ibraz ettiğini ancak kaçak tutanağına imzadan imtina ettiğini, kaçak elektrik tespit tutanağının bir nüshasının aboneye elden teslim edildiğini ve enerji kesilerek ayırıcı, AG Sayaç ve Dağıtım panosu mühürlenerek ölçü kontrol ekipleri kullanım yerinde ayrıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ : İlk Derece Mahkemesi,

"Davanın KISMEN KABULÜ ile

Davacının, davalı şirket tarafından düzenlenen 14/07/2020 tarih ve 38767 evrak kayıt nolu tutanakta talep edilen 792.138,46-TL alacağın 498.697,88-TL lik kısmından dolayı, davalı şirkete borçlu olmadığının tespitine,

Fazlaya ilişkin talebin reddine," karar vermiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN :Davacı vekili ve davalı vekili istinaf talebinde bulunmuştur.

BİLDİRİLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :Davacı vekili, Yerel Mahkemenin kararına dayanak yaptığı 02.07.2021 tarihli bilirkişi raporunun "VI) Dosya üzerinde yapılan inceleme" başlıklı bölümünde bulunan ve 10. sayfada yer alan kaçak elektrik tüketim miktarının hesabı için yaptığı belirlemede "Bu abonelikte başlangıçtan beri ölçü devresi dışında paralel bir hat çekilerek sayacın eksik değer kaydetmesi sağlandığından 'tüketimi doğru olarak tespit etmiş sayaç değeri bulunmamaktadır. Bu yüzden sayaç değerlerinden yararlanarak kaçak elektrik tüketim miktarının belirlenebilmesi mümkün değildir" denildiğini, öncelikle belirtmek gerekir ki bilirkişi kaçak elektrik konusunun doğru olup olmadığı müvekkillinin iş yerinde kaçak enerji kullandığı konusunu tartışmadan ve bir sonuca varmadan müvekkili aleyhine hesaplama yoluna gitmesinin bilirkişinin bu konuda ki ön yargısını gösterdiğini, ayrıca bilirkişi bu hesaplamayı yaparken her nedense iş yerinin olaydan yaklaşık 5-6 ay kadar önce hizmet vermeye başladığı hatta bu tarihten sonra dahi iş yerinin henüz faaliyete geçmeyen otel ve diğer kısımlarında çalışmaların devam ettiği bu nedenle de yeterince işletilemediği iş yerinin eksikliklerinin tamamlanması ve yeni hizmete açılmış olduğundan müşterilerinin olmaması nedeniyle pek işlemediğinin göz önüne alınmadığını, halbuki bilirkişi raporunda dahi iş yeri aboneliğinin 13.09.2019 tarihi olduğunun belirtildiğini, Yerel Mahkemenin bu çelişkiyi göz önüne almamasının müvekkillinin mağduriyetine yol açtığını, müvekkilline ait iş yerinin kır düğün salonu ve otelinin kaçak enerji kullanıldığı iddiası ile tutulan tutanak tarihinde henüz hizmete girmediğini, bir an için hizmete girdiği düşünülse dahi yeni açılmış bir işletmenin en az bir yıl sonra müşteri tutmaya başlayacağını, bu durumlar göz önüne alınmadan 14 saat üzerinden hesaplama yapılması ve bu raporunda karara esas alınmasının doğru olmadığını, gerekçeli karara esas alınan bilirkişi raporunun "VII) Davacı vekillince dava dilekçesinde öne sürülen hususların incelenmesi" bölümünde müvekkiline ait dönemdeki elektrik tüketimleri ile müvekkilinden sonraki ... Ltd. Şti.nin dönemlerindeki tüketimleri tablo şeklinde verilerek günlük tüketimlerinin hesaplandığını, öncelikle belirtmek gerekir ki iki tablo arsında ciddi bir tüketim farklılığı olmadığını, müvekkilinin dönemine ait tablo incelendiğinde o dönem iş yeri yeni açıldığından tüketimin yaklaşık olarak 100-200 TL arasında olması olağan olduğunu, oysa ki en son yani 30.01.2021 ile 12.02.2020 tarihleri arasındaki 13 günlük sürenin günlük ortalama tüketimi 327,7 TL olduğunu, bu durum dahi ... Ltd. Şti.nin bazı dönemlerinden oldukça fazla olduğunu, tablolar incelendiğinde müvekkili döneminde iş yerinin tamamen hizmete girmemiş olması ve yeni hizmete girmiş olması durumları göz önüne alındığında müvekkili dönemindeki fatura tüketim miktarlarının olağan olduğunun görüldüğünü, her nedense bilirkişinin müvekkillinin lehine olan durumları hep aleyhe yorumladığını, sırf bu durumu kaçak elektrik kullanıldığının delili olarak bilirkişinin yorumlaması bilirkişinin ön yargılı ve taraflı olduğunun göstergesi olmasına rağmen Yerel Mahkemenin bu raporu kararına dayanak yaptığını, bu durumda müvekkilinin haksız yere bir nevi cezalandırıldığını, dava konusu trafodan sadece müvekkiline ait işletmenin aboneliğinin bulunmadığını ayrıca aynı trafodan beslenen ... San. ve Tic. Ltd. Şti. adına da abonelik bulunduğunu, bilirkişi tarafından hesaplamalar ve tablo hazırlanırken ikinci aboneliğinde göz önüne alınması gerekirken söz konusu abonelik kullanımlarının hiç bir şekilde göz önüne alınmadığını, bilirkişi raporunda; 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin tespit dosyasındaki rapora eklenmiş fotoğraflarda kabloların kazı yapan kişilerin ellerinde görüldüğü bu kişilerin panonun hemen önünde durdukları ve hatta panoya dokundukları halde ellerindeki kablolarında panoya yetişebilir halde olduğu görülmektedir denildiğini, oysa ki resimdeki kablolar toprak üstünden çekilerek elde tutulduğunu, oysa ki kabloların toprak altından götürüldüğünde ve alttan panodan yukarıya çıkarılması durumunda kablolar o zaman kısa geleceğinin bilirkişinin bilmesi gerektiğini, bu kadar açık bir duruma rağmen bilirkişinin olayı aleyhe yorumlaması bilirkişinin taraflı hareket ettiğini göstermesine rağmen Yerel Mahkemenin bu raporu esas almasının isabetli olmadığını, Yerel Mahkemenin gerekçeli kararına esas alınan her iki bilirkişi raporu da incelendiğinde raporların yanlış, yanlı ve bilimsellikten uzak olduğunu, raporları her yönüyle kabul etmenin mümkün olmadığını, raporların baştan aşağı yanlış ve çelişkiler içerdiğini, raporlarda kaçak elektrik enerjisi kullanımı için harici kablo çekildiği yönündeki tespitlerin tamamen yanlış olduğu gibi bir an için kaçak elektrik kullanıldığı kabul edilse dahi yapılan hesaplama alınan rakamlar, tüketim miktarları, günlük tüketim süreleri ve diğer rakamların müvekkillinin aleyhine olacak şekilde yanlış hesaplandığını, belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında; Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği(EPTHY) md.44/2-b hükmüne atıfla kurulu gücün kullanım faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değerin (250 KVA x 0,60=150 KW güç değerinin) bağlantı gücü olarak alınması gerektiğini ancak müvekkil şirket yetkililerinin kaçak tespiti sırasında yapılan güç tespitine göre 267,929 KW güç değeri üzerinden yapıldığı bu nedenle kurulu gücün tamamının hesaplamaya esas bağlantı gücü olarak alınmasının hatalı olduğunun belirtildiğini ancak söz konusu yorumun hatalı olduğunu, kurulu gücün yüzde 60'ının alınmasını gerektiren durumun, ölçü sistemine müdahale olması haline ilişkin olduğunu, nitekim EPTHY madde 44/1 ve 2 maddelerinin, kaçak elektrik kullanım yöntemlerini tarifleyen 42.maddenin birinci fıkrasının a ve c bentlerine atıf yaptığını, ancak iş bu davada 42.maddenin birinci fıkrasının b bendine göre kaçak elektrik kullanımı yani harici hatla kaçak elektrik kullanımının mevcut olduğunu, bu nedenle kaçak yöntemi harici hat olduğundan bu hat üzerinde tespit edilen güç üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, nitekim harici hatla beslenen tesisatların 11172652 Nolu tesisat için 4X25 kablo kesiti üzerinden, ... Nolu tesisat için 3X185 NYA kablo kesiti üzerinden toplam çekilen gücün 285.868.W olduğunu, cezalı kaçak tahakkukunun 152 gün yerine 13 gün olarak alınması ve geriye kalan 139 güne normal tarife üzerinden cezasız ek tahakkuk yapılmasının hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda 13 gün tarifenin 1,5 katı üzerinden cezalı tahakkuk geriye kalan 139 güne ise tüketimler tenzil edilmek suretiyle ek tahakkuk yani cezasız olarak hesaplama yapıldığını ve bu nedenle hatalı bir sonucun ortaya çıktığını, bilirkişi raporunda abonelik başlangıç tarihi ile kaçak tespiti arasındaki 13 gün cezalı tarife geriye kalan 139 güne ise normal-cezasız tarife üzerinden ek tahakkuk yapılmasının EPTHY'ndeki hukuki dayanağınında tam olarak gösterilmediğini, ancak EPTHY madde 45/1-b hükmü dikkate alındığında müvekkilinin davacının önceki kullanımlarını da tenzil etmek suretiyle 152 gün tarifenin 1,5 katı yani cezalı tahakkuk yapmasının doğru ve yönetmeliğe uygun olduğunu, bilirkişinin yanıldığı noktanın; davacının uyguladığı kaçak şekli 'ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi' yani madde 42/1-b iken bilirkişi tarafından 42/1-c hükmüne atıf yapan hükümlerin uygulandığını, zira bilirkişinin ek tahakkuk hesaplaması yapmasının başka bir açıklamasının mümkün olmadığını, kaçak kullanımı bilirkişinin de ifade ettiği gibi abonelik başlangıç tarihinden itibaren mevcut olduğunu ve tespit anına kadar gün sayısının 152 gün olduğunu, nitekim yönetmeliğin 45/1-b hükmünün, kullanım süresi dikkate alınarak 180 güne kadar cezalı kaçak tahakkuku yapılmasına cevaz verdiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE : Taraflar arasındaki uyuşmazlık kaçak elektrik kullanılmadığı/kaçağa bağlı tahakkuk ettirilen faturanın usulsüz olduğu iddiasından kaynaklanan menfi tespit talebine ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümü için 30.05.2018 tarih ve 30436 sayılı Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin göz önüne alınması gerekmektedir. Buna göre,

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri başlıklı 42. Maddesi "(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,

c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması,

kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması başlıklı madde 44; (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,

b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;

a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.

Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre başlıklı madde 45; (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;

a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.

c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.

ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

1. Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;

a) Meskenlerde; 5 saat,

b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili ...nden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,

c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,

ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat,

olarak kabul edilir.

(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.

(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır.

Davaya konu uyuşmazlıkta; kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tutulan tutanak içeriği, mahallinde yapılan keşif, davacı ve davalı tanıklarının anlatımı ile alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı uyarınca 12.02.2020 tarihinde davacıya ait elektrik aboneliğinde davalı kurum elemanları tarafından yapılan kontroldeki kazı çalışmasında trafo iniş kablolarından 3x185 NYA kablo ile hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı anlaşılmıştır.

Ayrıca hat çekilmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı tespit edildiğinden az yukarıda belirtilen yönetmeliğin 42/1-b maddesi kapsamında kaçak elektrik kullanımı söz konusu olup bu doğrultuda kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında yönetmeliğin 44/3 maddesi hükmü uygulanmalı, kaçak elektrik süresinin belirlenmesinde ise yönetmeliğin 45/1-b maddesi hükmü esas alınarak yapılacak hesaplamaya göre kaçak elektrik tüketim faturasının hesaplanması gerekmektedir.

Buna göre yönetmeliğin 44/3 maddesi uyarınca, "tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak" belirleme yapılmalı, somut uyuşmazlıkta uygulama yeri olmayan 44/2-b uyarınca 0,60 oranına göre herhangi bir indirim yapılmamalı, ayrıca davacının abonelik tarihi ile kaçak tutanak tarihi ve yönetmeliğin 45/1-b maddesine göre 180 günü geçmeyen 152 günlük sürenin tamamının kaçak elektrik kullanım süresi olarak cezalı kullanım dönemi olarak kabul edilerek yapılacak hesaplama doğrultusunda uyuşmazlığın çözümü için alınacak bilirkişi ek raporunun sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Anlatılan nedenlerle davalının istinaf başvurusunun kabulüne, varılan sonuç çerçevesinde bu aşamada davacının istinaf itirazları ile ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapılmasına yer olmadığına, HMK 353/1-a.6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı;

1. Davalının istinaf başvurusunun kabulüne, varılan sonuç çerçevesinde bu aşamada davacının istinaf itirazları ile ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapılmasına yer olmadığına, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/06/2022 tarih ve 2020/402 Esas - 2022/487Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

2)Açıklanan eksikliklerin giderilmesi amacıyla davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3)İstinaf karar ve ilam harcının talepleri halinde davacı ve davalıya iadesine,

4)İstinaf kanun yolu yargılama giderlerinin, yeniden kurulacak hükümde gözetilmesine,

5)Artan istinaf gider avansının HMK’nın 333/1. maddesi uyarınca yatırana iadesine,

Dava dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 362/1-g maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 06/03/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.