İzmir BAM 21. HD 2024/246 E. 2024/366 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2024/246

KARAR NO : 2024/366

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/11/2023

NUMARASI : 2021/209 ESAS - 2023/932 KARAR

DAVACI BİRLEŞEN DOSYA

DAVALI BİRLEŞEN DOSYA

DAVA KONUSU : Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan)|İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

KARAR YAZIM TARİHİ : 21.02.2024

İSTEM:

Davacı vekili (Esas dava yönünden), müvekkili şirket ... tesisat, ... sözleşme hesap, ... Ticarethane tarifeli elektrik abonesi olduğunu, müvekkili şirket tıp merkezi işlettiğini, işletilen Tıp Merkezinin dönüşüm çalışmaları nedeniyle ve Sağlık Bakanlığının belirtttiği teknik özelliklere uymak adına 15.09.2020 tarihinden bu yana tadilat yapıldığını, tadilatın halen devam ettiklerini, tadilat süresince sadece kliniğin acil müdahale bölümü aktif durumda olduğunu, Acil Bölümde de sadece 1 salon tipi klima ile 2 bilgisayar, 1 buzdolabı ve 1 derin dondurucu bulunduğunu, müvekkili şirketin işlettiği tıp merkezinin tadilatta olması ve acil bölümdeki sınırlı cihazlar dışında elektrikli cihaz kullanılmadığını, ... A.Ş. Tarafından kaçak elektrik kullanımı iddiasıyla 31.01.2021 tarih ve ... .... nolu fatura ile 194.020,19-TL fatura düzenlediğini, davalı şirket görevlileri 31.01.2021 tarih ve ... nolu fatura düzenlenmesinden önce 29.01.2021 tarihinde tadilat halinde poliklinike gelerek sayacın dışarı çıkarılması yönünde ... nolu ve 29.01.2021 tarihli tutanak şirket yetkilisi ... tarafından da imza atılarak tutulduğunu, akabinde 31.01.2021 tarihli fatura düzenlendiğini, davalı tarafından gelen yüksek meblağlı fatura nedeniyle zorunlu arabuluculuk başvurusu yapıldığını, arabuluculuk ilk toplantısının yapıldığı 01.03.2021 tarihine kadar davalı taraf kaçak kullanım nedeniyle düzenlenen faturaya dayanak herhangi bir tutanağının olmadığı yönünde itiraz edildiğini ve bu itiraz üzerine arabuluculuk görüşmelerinin 2. Toplantısının yapıldığı 08.03.2021 tarihinde önce kaçak enerji kullanımı nedeniyle geçmiş tarihli yani 29.01.2021 tarihli ve ... nolu tutanak alalacele ve bizim yokluğumuzda düzenleyerek KEP Elektronik posta ile 01.03.2021 tarihinde müvekkili şirkete gönderildiğini, 29.01.2021 tarihli ve ... nolu tutanakta, yerinde yapılan kontrolde mevcut sayacın dışarıdan elektromanyetik sağlayan şok cihazı ile mevcut sayacı devre dışı bırakarak kaçak enerji kullandığı tespit edildiği, Covid-19 pandemi sebebi ile cihaz etiket değerleri alınmasına izin verilmediği iddia edilerek tutanak tutulduğunu, klinikte devam eden tadilat nedeniyle giriş ve çıkışlar herhangi bir kapı veya engel bulunmamakta ve elektrik sayacı istenildiği zaman ulaşılabilecek ortamda olduğunu, kaldı ki ... nolu ve 29.01.2021 tarihli tutanak tutularak işyeri gezilmiş sayaç ile ilgili değerler ve gerekli tespitler yapılmış ve şirket yetkilisi tutanağı imzaladığını, davalı ... nolu kaçak tutanakta izin verilmediğinden bahisle cihazın etiket değerlerinin alınamadığını iddia etmesi hayatın olağan koşulları ile bağdaşmadığını, ... nolu kaçak tutanağı sonradan herhangi incelemeye dayanmadan tutulan bir tutanak olduğunu, davalı şirket pandemi koşullarını kendi lehine kullanarak ve müvekkilinin yokluğunda dayanaksız ve haksız bir şekilde kaçak enerji kullanıldığı iddiası ile tutanak tutarak haksız kazanç elde etme gayretinde olduğunu, nitekim davalı şirket görevlileri gelerek önce eksiklikler için tutanak tutuyor, sonrasında kaçak kullanım ile ilgili fatura düzenlendiği oysa buna ilişkin tutanak olmadığı farkedilince ve geçmiş tarihli (29.01.2021 tarihli) bir başka tutanak ile kaçak enerji kullandığı ile ilgili tutanak tutulduğunu, müvekkili şirketin işletmesini yaptığı klinik 15.09.2020 tarihinden bu yana tadilat halinde olup Tadilat süresince sadece kliniğin acil müdahale bölümü aktif durumda olduğunu, klinik oteller ile anlaşmalı olarak gönderilen hastalara baktığında yaz sezonunda yoğun olarak faaliyeti olup sezon bittikten sonra yoğun faaliyeti bulunmadığını, 31.01.2020 tarihinde tutanak tarihine kadar ve tutanak tarihinden sonra gelen fatura incelendiğinde tüketim bedelleri normal tüketim sınırları içinde olduğu açıkça görüleceğini, müvekkili hiç bir şekilde kaçak enerji tüketiminde bulunmadığını, kaldı ki enerji tüketimleri de normal kullanım sınırları içinde olduğunu, davalı tarafından geçmiş tarihli olarak sonradan tutulan ... nolu kaçak tutanağında bahsedilen elektromanyetik sağlayan şok cihazı ile ilgili tutanakta bahsi dışında bu cihaz ile ilgili olarak fotoğraf veya video çekimi ile olarak bir kayıt müvekkili şirket tarafından görülemediğini ve davalı tarafından bu konuda herhangi bir kayıt gösterilmediğini, kaçak tespit tutanağı herhangi bir tespite ve incelemeye dayanmayan, yasa ve yönetmeliklere aykırı bir şekilde tutulan gerçeği yansıtmayan bir tutanak olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için kaçak enerji kullanıldığı kabul edilse dahi yapılan hesaplama yasa ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği belirtilen esaslara uygun olarak hesaplama yapılmadığını, dava açılmadan önce düzenlenen fatura ile ilgili olarak zorunlu arabuluculuk başvurusu yapılmış olup davalı ile anlaşmaya varılmadığından anlaşamama son tutanağı tutulduğunu, arabuluculuk sürecinin devamı sırasında ihtiyati tedbir talebi için İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/56 D.iş sayılı dosyası ile başvuru yapıldığını ve mahkeme verilen kararda ihtiyati tedbir talebinin reddedildiğini ve bu karara istinaf yoluna gidildiğini, fatura nedeni ile tüketici elektrik enerjisinin kesilmemesi, fatura bedeli yönünden icra takibi açılması halinde takibin durdurulması ve fatura bedelinin ödenmemesi yönünden ihtiyati tedbir kararı verilmesine, müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalı tarafından haksız yasa ve yönetmeliklere aykırı olarak düzenlenen 31.01.2021 tarih ve ... nolu 194.020,19-TL bedelli ve 15.02.2021 son ödeme tarihli faturanın iptaline, bu fatura nedeniyle dava tarihi itibariyle haciz ve enerji kesintisi yapılması baskısı altında ödenmek zorunda kalınan 51.626,93 TL nin istirdadına yargılama giderleri ile dava vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili (Birleşen dava yönünden), davalı borçlu hakkında İzmir 23. İcra Dairesi 2021/10411 esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emri borçluya tebliğ edildiği, borçlu yasal 7 günlük süre içerisinde itiraz ettiği, davalı borçlu, müvekkil şirketin yetki alanında olan sayaç okumaya göre elektrik enerjisini Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesine aykırı kullanım tespit edildiği, bu kullanım müvekkil şirket ekipleri tarafından tespit edilmiş ve tutanak altına alındığı, nitekim, tespit tutanakları aksi ispatlanıncaya kadar geçerli olan belgeler ve etkili deliller olduğu, davalı borçluya Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesine aykırı elektrik kullanımına ilişkin kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk ettirildiği ancak herhangi bir ödeme yapmadığı, ayrıca, davalı borçlu ile arabuluculuk süreci yürütülmüşse de işbu süreç anlaşamama ile sonuçlandığı ayrıca alacak likit olduğundan davalının haksız borca itirazı nedeniyle takip toplamının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği, davalının takibe itiraz etmesi üzerine takip durduğundan, itirazın iptali ve takibin devamı için sayın mahkemenize başvurma zarureti hasıl olduğu, İzmir 23. İcra Dairesi 2021/10411 Esas sayılı dosyaya yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacak likit olduğundan davalının asıl alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.

CEVAP:

Davalı vekili (Esas dava yönünden), ... Tic. Ltd. Şti. unvanlı ... tesisat no’lu tüketicinin ölçü devresi kontrolünde,tüketicinin sayacın üst ve ön bölümüne,12 V DC akımla çalışan,yüksek gerilimli atım yapan elektronik çit cihazı konumlandırdığı,çit cihazının her atımında sayacın resetlenerek uykuya geçtiği tespit edildiği, söz konusu tespitin EPDK Tüketici Hizmetleri Yönetmenliği 7.Bölüm Madde-42 1.fıkra c bendine göre kaçak kullanım sayıldığından, 29.01.2021 tarih K/ 069213 seri no’lu Kaçak Elektrik kullanım tespit tutanağı hazırlanarak ilgili süreç başlatıldığını, Madde-44 1.fıkra a bendine göre kaçak hesaplamasında “Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,” belirtmekte fakat sayaca müdahale edildiğinden ve sayaç eksik ölçüm kaydettiğinden 2.fıkranın b bendine göre pandemi dolayısıyla tıp merkesinde bulunan cihazların gücünün alınmasına izin verilmediğinden ölçüm sonucu tespit edilen kurulu güç 38,192 kW x 0,6 = 22,915 kW net kullanım gücü hesaplamada esas alındığını, madde-45 1.fıkranın c ve ç bendine göre kaçak kullanımda kullanılan cihazın portatif sökülüp takılabilen cihaz olması,sayacın daire içinde olması nedeniyle okuma veya diğer işlemler için giden personelin bir süre kapıda bekletilip sonra sayaç mahaline alınması kaçak başlangıç süresi ile ilgili net bilgiye ulaşılmadığından ilgili mevzuat hükümleri gereği kaçak süresi; 31.10.2020–29.01.2021 tarihleri arası (90 gün) kaçak yapılan incelemede tüketimlerin çekilen güce göre düşük olması, tüketim noktasında nitelikli 3. kaçak kullanım tespiti olması nedeniyle; 30.01.2020–31.10.2020 tarihleri arası (275 gün) normal tüketim hesabı 90 gün kaçak + 275 gün normal tük. Hesabı=365 gün (12 ay) müdahaleli sayaçtan yapılan tahakkuk, kaçak tahakkukundan tenzil edildiğini, madde-45 3.fıkra c bendi ve 5 .fıkrasına göre kaçak tespiti yapılan tesisatın sağlık hizmeti sağlayan tıp merkezi olması, önceki takılı sayaçlardan alınan verilere göre enerji kullanımının 3 zaman diliminde yapılmış olduğundan, çalışma saati ilgili mevzuat hükümleri kapsamında 3 vardiya (21 saat) olarak alındığını, yine aynı yönetmeliğin Madde-46 3.fıkrasına göre 27.06.2019 tarih 2019/99290 muta numaralı ... TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ adına kayıtlı ... tesisat, Z/00091939 numaralı Z fatura mevcut olduğundan hesaplamada tarifenin 2 katı alındığını, endeks dökümünden de görüleceği üzere tüketicinin sayaca müdehale yapmış olduğu dönemde saatlik tüketimleri 2,5-3 kWh civari iken yeni sayaç takıldıktan sonraki alınan veriye göre saatlik tüketimi 9,3 kWh saat olduğunu, yine tüketicinin 04.02.2015 tarihinde PSS yaptıktan sonra; Z/00059286 fatura no ile 14.04.2016 tarihinde sayaç klemensinde 3 faz giriş-çıkış uçlarını şöntleme yoluyla Z/00091939 fatura no ile 27.06.2019 tarihinde sayaç üst kapağı açılarak sayaç içinde R ve T fazlarına ait akım uçlarının içerden şöntlenmesi yoluyla Z/00119958 fatura no ile 29.01.2021 tarihinde yüksek gerilim atımlı elektronik çit cihazı ile müdahale edilmesi yoluyla, daha önce de kaçak elektrik kullandığını, davacının kaçak elektrik kullanımı sabit olup bu nedenle davacının elektriğin kesilmemesi yönündeki talebinin kabulüne karar verilmesini, davacı taraf, kaçak elektrik kullanımının aksini ispata elverişli hiçbir somut vaka ortaya koymadığını, bu nedenle davacı tarafın tedbir talebinin kabulüne karar verilmesi somut vakıaya ve yasaya aykırı olup itirazen kaldırılmasını talep ettiklerini, diğer yandan davacının tedbir talebi İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/56 Değişik İş sayılı dosya ile reddedildiğini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi ile tedbire itirazımızın kabulü ile kaldırılmasına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiğini, tedbire itirazlarının kabulü ile tedbir kararının kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.

Davalı vekili (Birleşen dava yönünden), müvekkili şirketin ... tesisat, ... sözleşme hesap, ... ticarethane tarifeli elektrik abonesi olduğu, davacı kurum tarafından öncesinde 29.01.2021 tarihli tutanak ile ".mevcut sayaca dışaradan elektromanyetik sağlayan şok cihazı ile mevcut sayacı dışı bırakarak kaçak enerji kullandığı" iddiası ile tutanak tutulduğu, bu tutanağa dayanarak tahakkuk edilen faturaya karşı taraflarınca İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/209 E sayılı dava dosyası dava açıldığı, davacının aynı nedene dayalı olarak 5 ay sonra 01.07.2021 tarihinde ikinci kez kaçak elektrik kullanıldığı iddiası ile tutanak tutulduğu, tutanakta elektroşok cihazının olduğu iddia edilmiş ise de somut olarak bu zabıt altına alınmadığı, bu anlamda tutulan tutanak keyfi, tek taraflı, dayanaksız bir iddia ile tutulduğu, yapılacak bilirkişi inclemesinde kullanılan elektrikli aletler, tutanak öncesi ve sonrası elektrik tüketimleri incelendiğinde tüketim bedelleri normal tüketim sınırları içinde olduğu ve tutanak öncesi ve sonrası tüketimlerin birbirine uyumlu olduğu açıkça görüleceği, müvekkilin hiç bir şekilde kaçak enerji tüketiminde bulunmadığı, davanın reddine, davacı tarafından açılan İzmir 23.İcra Müdürlüğünün 2021/10411 Esas sayılı takip dosyasının iptaline, davacının % 20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.

MAHKEME:

"Esas dosya yönünden dava; davacı şirketin iş yerine, davalı şirket tarafından yapılan kontrolde 29/01/2021 tarih ve ... Nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı tanzim edildiği ve bu tutanağa bağlı olarak 31/01/2021 tarih ve ... Nolu 194.020,29TL bedelli fatura nedeniyle menfi tespit(Ticari İlişkiden Kaynaklanan) talebine ilişkindir.

Birleşen dosya yönünden dava; İİK nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline ilişkindir.

Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde; esas dosya yönünden taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacının 31/01/2021 tarihli faturadan dolayı davalıdan 194.020,19 TL borçlu olup olmadığı, davacının söz konusu faturanın iptalini talep etmekte haklı olup olmadığı, davacının davalıya ödemiş olduğu 51.626,93 TL'nin istirdatını talep edip edemeyeceği, davacının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı noktalarında toplandığı,

Birleşen dosya da yönünden taraflar arasındaki uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında, davacı şirket tarafından elektrik aboneliği çerçevesinde davalıya ait ticarethaneye sağlanan elektrik tedariki kullanımında Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne aykırı kullanım yapıldığı ve buna mukabil kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk ettirildiği halde ödenmeyen faturanın tahsiline yönelik İzmir 23. İcra Dairesi'nin 2021/10411 esaas sayılı dosyada davalı aleyhine başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ve asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacı şirkete verilmesi talepleri noktalarında toplandığı,

Esas dosya yönünden somut olayda; davacı şirketin ... ... Mahallesi ... Caddesi No:... ... /... adresinde bulunan iş yerinde davalı şirket tarafından yapılan kontrol de 29/01/2021 tarih ve ... Nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı tanzim edildiği ve bu tutanağa bağlı olarak 31/01/2021 tarih ve ... Nolu 194.020,29TL bedelli fatura düzenlendiği, davacı şirket, tıp merkezi şeklinde faaliyet gösteren şirketin ... tesisat nolu, ... sözleşme nolu ... Ticarethane tarifeli elektrik abonesine ait olan 23638729 seri nolu ... marka 3x10(100) A sayaca dışarıda elektromanyetik şok cihazı ile sayacın doğru çalışması engellenerek kaçak elektrik kullanıldığı yönünde hazırlanan rapor, tutanak ve kaçak tüketim bedelini kabul etmediği, faturanın iptali ve borçlu olunmadığının tespiti için menfi tespit davası açıldığı anlaşılmakla;

Bilirkişi raporunda ayrıntılı şekilde hesaplandığı üzere; ... nolu kaçak elektrik tespit kullanım tutanağına dayalı olarak 23185,17 TL olarak kaçak kullanım bedeli hesaplandığı, menfi tespit davası ile ilişkili olan 31/01/2021 tarih ve ... Nolu 194.020,29TL bedelli kaçak/usulsüz elektrik tüketim faturası tahakkukunun Elektrik PiyasasıTüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne uygun hazırlanmadığı tespit edildiği, davanın kısmen kabulü ile 31.01.2021 tarih ve ... nolu 194.020,19-TL bedelli ve 15.02.2021 son ödeme tarihli fatura kaynaklı olarak; 170.835,12 TL miktar üzerinden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya dair talebin reddine, 51.626,93 TL nin istirdadına, ödeme tarihinden itibaren tahakkuk edecek avans faizi ile davacıya iadesine, davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş,

Birleşen dosya yönünden somut olayda; davacı şirket tarafından elektrik aboneliği çerçevesinde davalıya ait ticarethaneye sağlanan elektrik tedariki kullanımında Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne aykırı kullanım yapıldığı ve buna mukabil kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk ettirildiği halde ödenmeyen faturanın tahsiline yönelik İzmir 23. İcra Dairesi'nin 2021/10411 esaas sayılı dosyada davalı aleyhine başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ve asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili talep edilmişse de,

Birleşen dava açısından davanın kaçak elektrik faturasına dair olduğu,takip ve itiraz üzerine dava açıldığı,

Mahkemesince yapılan incelemede re’sen mahkemesince birleştirme kararı verilmiş ise de;

Her iki faturanın birbirinden bağımsız, müstakil olduğu,

31.01.2021 tarihli faturanın mahkememizdeki davaya, 01.07.2021 tarihli faturanın ise 7 Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/1016 E.sayılı dosyasına konu olduğu,

Asıl davanın takibe konulmamış faturadan kaynaklı menfi tespit ve istirdat davası, birleşen davanın ise bir başka fatura kaynaklı itirazın iptali davası olması, bu bağlamda hukuki sebeplerin, vakıaların, ispat yüklerinin farklı olması,

Neticeten münhasıran ilamların birbirleri ile takas-mahsup oluşturmasının tek başına birleştirme sebebi teşkil etmeyeceği,

Haddizatında sadece dava konusunun benzer olduğu ve dava taraflarının müşterek olduğu,

Müstakil hadise ve vakıalar kaynaklı da takas-mahsup şartlarının da oluşmayacağı,

Esas itibari ile farklı faturalar kaynaklı da delillerin müşterek toplanması ve tartışılmasına mahal bulunmadığı,

Hatta dosyaların birbirleri ile bekletici mesele dahi teşkil etmeyeceği nazara alınarak,

Birleşen dava açısından HMK 166.madde mucibince birleştirme uyuşmazlığı çıkarılmasına ve bu nedenle dosyanın İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmesi gerektiği, gönderme kararının nihai karar olup verildiği anda kesin kararlardan olduğu ve yalnız başına temyiz edilemeyeceğinden mahkememizin iş bu kararı ile İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04/05/2023 tarih ve 2022/1016 Esas-2023/332 karar sayılı birleştirme kararının esas hükümle istinafı kabil olarak verilmiş olması sonucu oluşan uyuşmazlığın giderilmesi için dosyanın;

İstinaf edilirse esas hükümle birlikte;

İstinaf edilmezse münhasıran birleştirme uyuşmazlığının halli için İzmir BAM 13.-21. HD'ne gönderilmesine ilişkin aşağıdaki karar verilmiştir." gerekçesiyle,

"1-Davanın KISMEN KABULÜNE,

31.01.2021 tarih ve ... nolu 194.020,19-TL bedelli ve 15.02.2021 son ödeme tarihli fatura kaynaklı olarak;

170.835,12 TL miktar üzerinden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya dair talebin reddine,

51.626,93 TL nin istirdadına, ödeme tarihinden itibaren tahakkuk edecek avans faizi ile davacıya iadesine, davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

BİRLEŞEN DOSYA YÖNÜNDEN;

11-Birleşen dava açısından davanın kaçak elektrik faturasına dair olduğu,takip ve itiraz üzerine dava açıldığı,

Mahkemesince yapılan incelemede re’sen mahkemesince birleştirme kararı verilmiş ise de;

Her iki faturanın birbirinden bağımsız, müstakil olduğu,

31.01.2021 tarihli faturanın mahkememizdeki davaya, 01.07.2021 tarihli faturanın ise 7 Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/1016 E.sayılı dosyasına konu olduğu,

Asıl davanın takibe konulmamış faturadan kaynaklı menfi tespit ve istirdat davası, birleşen davanın ise bir başka fatura kaynaklı itirazın iptali davası olması, bu bağlamda hukuki sebeplerin, vakıaların, ispat yüklerinin farklı olması,

Neticeten münhasıran ilamların birbirleri ile takas-mahsup oluşturmasının tek başına birleştirme sebebi teşkil etmeyeceği,

Haddizatında sadece dava konusunun benzer olduğu ve dava taraflarının müşterek olduğu,

Müstakil hadise ve vakıalar kaynaklı da takas-mahsup şartlarının da oluşmayacağı,

Esas itibari ile farklı faturalar kaynaklı da delillerin müşterek toplanması ve tartışılmasına mahal bulunmadığı,

Hatta dosyaların birbirleri ile bekletici mesele dahi teşkil etmeyeceği nazara alınarak,

Birleşen dava açısından HMK 166.madde mucibince birleştirme uyuşmazlığı çıkarılmasına,

Mahkememizin iş bu kararı ile İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04/05/2023 tarih ve 2022/1016 Esas-2023/332 karar sayılı doğrultusunda iki mahkeme kararı sonucu oluşan uyuşmazlığın giderilmesi için dosyanın İzmir BAM 13..-21.Hukuk Dairesi'ne gönderilmesine" karar vermiştir.

BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ:

Davalı-birleşen dosyada davacısı ... A.Ş.vekili yukarıda "istem" kısmında yer verilen iddialarına ek olarak, yerel Mahkemece yapılan yargılama neticesinde hukuka aykırı bir hüküm kurulduğunu, somut olayda kaçak elektrik tüketim kullanım yerinde müvekkil şirket ekiplerince yapılan tespit ile davalının "mevcut sayaca dışarıdan elektromanyetik sağlayan sok cihazı ile mevcut sayaç devre dışı bırakarak kaçak elektrik kullanıldığı" suretiyle dağıtım sistemine müdahale edip ölçüm sistemine müdahale ederek kaçak elektrik enerjisi kullanıldığının belirlendiğini, bu belirlemeye istinaden müvekkil şirket ekiplerince kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini, kaçak elektrik tutanaklarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli ve etkili deliller olduğunu belirtmekte olduğunu, bu haliyle çelişkiler barındıran, eksik inceleme ve değerlendirme içeren, hukuka uygun olmayan bilirkişi raporuna ilişkin itirazlarının değerlendirilmeden hükme esas alınmasının hukuka aykırı olacağını, yerel mahkemece verilen kararın istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını, yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.

Davacı- birleşen dosya davalısı ... Tic.Ltd.Şti vekili yukarıda "istem" kısmında yer verilen iddialarına ek olarak, mahkeme tarafından verilen kararda 19.04.2023 tarihli rapora hükme esas almaya elverişli mahiyette kabul ederek hüküm tesis ettiğini, Bakanlık laboratuar sonucunda "zaman saatinin arızalı" olduğu tespit edildiği ancak sayaca müdahale edildiğine dair bir Bakanlık raporu bulunmadığını, kaldı ki bu sayaç üzerinde bilirkişi heyeti tarafından yapılmış teknik inceleme de bulunmadığını, bilirkişi heyeti raporunda davalı kurum tarafından tutulan 01.07.2021 tarih ve K-063897 nolu kaçak elektrik tespit tutanağına göre kaçak elektrik kullanıldığı varsayımı ile hesaplama yapıldığını, bu anlamda müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığından borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerekirken davanın kısmen kabul edilmesine itiraz ettiklerini, kabul etmediklerini, dava dosyasından dinlenen tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere tahakkuk edilen kaçak kullanım bedeli, müvekkilinin işyerinin tadilat inşaat dönemine denk geldiği ve bu dönemde kliniğin sadece acil müdahale bölümü aktif durumda olup, bunun dışında elektrikli iş aletlerinin çalıştırıldığını, bu anlamda tüketilen elektrik enerjisinin normal kullanım sınırları içinde kaldığını, gerekçeli kararda her ne kadar 51.626,93-TL nin istirdadına karar verilmiş ise de fatura bedelinin ödendiğine dair 21.09.2021 tarihli dilekçelerinde ayrıntılı bir şekilde belirttikleri gibi 23.02.2021 tarihinde 51.626,93-TL, 31.03.2021 tarihinde 50.170,08-TL, 27.04.2021 tarihinde 50.170,00-TL, 13.08.2021 tarihinde 51.626,93-TL, 17.08.2021 tarihinde 8.065,59-TL olmak üzere toplam 211.659,53-TL ödeme yaptığını, yapılan bu ödemeler ile davalı kurumun davanın açıldığı 30.03.2021 tarihinden önce 51.626,93-TL ödeme yapılmış ve dava dilekçesinde bu ödeme belirtilmiş, ancak dava sürecinde diğer bakiye fatura bedelleri faizi ile ödenerek toplam 211.659,53-TL ödeme yapılmış olduğunu, mahkemenin gerekçeli kararında kısmi ödeme yapıldığından bahisle sadece 51.626,93-TL istirdadına karar verdiğini, mahkeme kararı aynen onaylanması halinde dava konusu fatura için ödenen 211.659,53-TL nin kabul red oranına göre(%88) 186.260,38-TL istirdadına ve ödeme tarihinden tahakkuk edecek avans faizi ile davacıya ödenmesi şeklinde düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiğini, mahkeme kararının kaldırılarak davaya konu 31.01.2021 tarih ... nolu 194.020,19-TL bedelli ve 15.02.2021 son ödeme tarihli fatura nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitine, mahkemenin kararı aynen onaylanması halinde dava konusu fatura için ödenen 211.659,53-TL nin kabul red oranına göre hesaplanacak miktarın (kabul oranı %88 ve bu orana göre istirdat 186.260,38-TL) istirdadına ve ödeme tarihinden tahakkuk edecek avans faizi ile davacıya ödenmesi şeklinde düzeltilerek onanmasına, yargılama giderleri ile dava vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine, birleşen dosya olan İzmir 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/1016 E-2023/332 sayılı dava dosyasında verilen karar ile iki mahkeme arasında oluşan uyuşmazlığın giderilmesi için dosyanın İzmir BAM 13..-21 Hukuk Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiğini, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.

GEREKÇE:

Asıl dava, kaçak tüketim yapıldığı gerekçesiyle tanzim edilen fatura nedeniyle borçlu olmadığının tespiti, birleşen dava ise kaçak elektrik faturasında yazılı bedelinin tahsili amacıyla girişilen takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Asıl dosyanın davalısı tarafından İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2022/1016 esasına kayden asıl dosyanın davacısı aleyhine açılan itirazın iptali davası 04.05.2023 tarihinde işbu dava dosyası ile birleştirildiği halde nihai karar verilirken yukarıda yazılı gerekçe ile dosyaların birleştirilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle HMK'nın 166. Maddesi uyarınca birleştirme uyuşmazlığı çıkarılmasına dair karar verilerek esas hakkında hüküm tesis edilmemiştir.

HMK’nın 22/2. maddesinde “İki mahkemenin aynı dava hakkında göreve veya yetkiye ilişkin olarak verdikleri kararlar kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleştiği takdirde, görevli veya yetkili mahkeme, ilgisine göre bölge adliye mahkemesince veya Yargıtayca belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

HMK'nın 168. maddesinde ise, "Aynı yargı çevresinde yer alan, aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde görülmekte olan davalar yönünden verilen birleştirme ve ayırma hususundaki ilk derece mahkemesi kararlarına karşı istinaf yoluna; bölge adliye mahkemesi kararları hakkında ise temyiz yoluna, ancak hükümle birlikte gidilebilir. Şu kadar ki, bu husus tek başına, bölge adliye mahkemesinde hükmün kaldırılarak esastan incelenme; Yargıtayda ise bozma sebebi teşkil etmez." hükümleri düzenlenmiştir.

Somut olayda, mahkemeler arasında merci tayinine konu bir uyuşmazlık bulunmamakta olup, davaların birleştirilmesine yönelik kararlara karşı ancak esas hükümle birlikte kanun yoluna başvurulabilecektir.

6100 sayılı HMK'nın 297/2. maddesi "Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir." şeklinde düzenlenmiştir. İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2022/1016 esas sayılı dosyası işbu dava ile birleştirilmesine karar verildiği halde, birleştirilen bu dava hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir. Bu durumda, mahkemece, her bir dava hakkında değerlendirme yapılarak ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde sadece asıl dava yönünden karar verilmesi, birleşen dava hakkında ise yasada yer olmadığı halde birleştirme uyuşmazlığı çıkarılarak olumlu-olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmamış, kararın bu nedenle kaldırılması gerekmiştir.

2.  Kaldırma sebebine göre taraf vekillerinin sair istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

Anlatılan nedenlerle ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan tarafların istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nin 353/1-a.6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı;

1)Taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile, İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13/11/2023 tarih ve 2021/209 Esas - 2023/932 Karar sayılı kararının HMK'nin 353/1-a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

2)Açıklanan eksikliklerin giderilmesi amacıyla davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3)Ödediği istinaf karar ve ilam harcının isteği halinde taraflara iadesine,

4)İstinaf kanun yolu yargılama giderlerinin, yeniden kurulacak hükümde gözetilmesine,

5)Artan istinaf gider avansının HMK’nin 333/1. maddesi uyarınca yatırına iadesine,

Dava dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK’nin 362/1-g maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 21.02.2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.