İzmir BAM 21. HD 2022/2446 E. 2024/306 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2022/2446

KARAR NO : 2024/306

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/06/2022

NUMARASI : 2021/167 E. 2022/538 K.

DAVA KONUSU : İtirazın İptali

KARAR YAZIM TARİHİ : 13/02/2024

İSTEM:

Davacı vekili, ...'nin ... tarafından 05/03/2018 tarihinde davalı adına abone kaydı yapıldığından dolayı davacı idare açma kesme personelince sayacı yerine bağlamak amacıyla ... Mahallesi ... Sokak No:... D:... ... / ... adresine gidildiğinde kayıtlarında bulunmayan piyasadan temin edilmiş bir sayacın bağlı olduğu, suyun kullanıma açık olduğu ve kaçak su kullanıldığı tespit edildiğini, davacı ... tarafından Tarifeler Yönetmeliği'nin 27. maddesinde belirtilen hüküm gereğince davalı ... hakkında kaçak su tahakkuku oluşturulduğunu, kaçak su bedelinin tahsili için İzmir 20.İcra Müdürlüğü'nün 2020/3270 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı taraf İzmir 20.İcra Müdürlüğü'nün 2020/3270 Esas sayılı dosyasından gönderilen ödeme emrine borçlu olmadıklarını, borca, ferilerine ve yetkiye itiraz ettiklerini ve icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini belirterek davalının İzmir 20 icra Müdürlüğü'nün 2020/3270 Esas sayılı icra takip dosyasına yaptığı borca itirazının iptaline ve takibin devamına, haksız itiraz nedeniyle davacı İdare lehine en az %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin borçlu davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili, ... ile ... Müdürlüğü ... arasında akdedilen 18.12.2017 tarihli "Vakıf Taşınmaz Tahsis Protokolü" kapsamında ..., ..., ..., ... Mah. ... Sokak,No:... adresindeki taşınmaz, öğrenci yurdu olarak kullanılmak üzere ... ne tahsis edildiğini, tahsisi yapılan taşınmaz, hiç bir şekilde taraflarınca kullanılmadığı gibi,18.12.2017-10.04.2018 tarihleri arasında anılan öğrenci yurdunda faaliyetlerinin olmadığını, davalı işletmemize bağlı şube tesis edilmediğini ve herhangi bir yetkili ataması da gerçekleştirilmediğini, diğer yandan, adlarına tahsisi yapılan öğrenci yurdu 10.04.2018 tarih, 295 sayılı işlemle iptal edildiğini, taraflarınca 18.12.2017 tarihinde tahsisi yapılan taşınmazın su abonelik işlemleri için 05.03.2018 tarihinde ...'ne (...) yaptıkları müracaat neticesinde ... adına ilgili birimin taşınmazda aynı gün yaptığı tespitte, kendi kurumlarına ait olmayan bir sayaçla kaçak su kullanıldığına ilişkin tespit gerçekleştirildiğini, İzmir 20. İcra Müdürlüğü 2020/3270 E. sayılı dosya üzerinden icra takibine konu edilmesi hasebiyle haberdar oldukları bu duruma da yasal ve haklı gerekçelerle itirazlarını gerçekleştirdiklerini, davacı idare, davalı adına düzenlenmemiş olan, davalının kullanımında bulunmayan bir sayaç üzerinden borç tahakkuk ettirdiğini, sayacın kaçak kullanıldığından bahisle icra takibi başlattığını, ancak, davalının bir gün dahi kullanmadığı bir yerle ilgili olarak su ve sayaç kullandığı iddiası haksız ve yersiz olup, davalıya ait olmayan bir borç yüklendiğini belirterek haksız bu davanın esastan reddine, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME:

"........... Tüm dosya kapsamından söz konusu taşınmazın dava dışı ... ... tarafından 2017 yılında ...ne yurt faaliyeti yapmak üzere tahsis edildiği, daha sonra bu tahsisin iptal edilerek taşınmazın bu kez 06/11/2017 tarihinde davalı ... na teslim edildiği ve 2018 yılında bu tahsisin iptali yapılarak taşınmazın 28/05/2018 tarihli 285/258 No'lu karar ile ...'ne tahsis edildiği ve söz konusu taşınmazın su ve elektrik borç kaydının görülmediğinin dava dışı ... tarafından mahkememize bildirildiği görülmektedir. Şu halde, söz konusu taşınmaz davalı tarafça fiilen kullanılmamıştır. Dava dosyasından bu taşınmazın yurt faaliyeti icra edilen bir yer olduğu da anlaşılmaktadır. Davalı tarafça söz konusu taşınmaz yurt veya başka herhangi bir amaca matuf olarak kullanılmadığına göre davalının söz konusu taşınmazda bulunan sayacı değiştirerek veya herhangi bir şekilde abonelik sözleşmesi ve diğer yasal düzenlemelere aykırı bir kullanımda bulunması hayatın doğal akışına aykırı bulunmaktadır. Zaten bu kullanımın ve özellikle sayaç değişikliğinin davalı tarafça yapıldığı dosya kapsamında ispatlanamamıştır. Buradan hareketle davacının haksız fiil nedeniyle bir zararı bulunmakta, davacı bu zararını ispat etmekte ise de bu zararın davalı tarafça meydana getirildiği ve zarardan davalı tarafın sorumlu olduğu ispatlanabilmiş değildir. İtirazın iptali davasında davacı alacağın varlığını, miktarını, borçtan sorumlu olanı, alacağın muacceliyetini, davalı taraf ise borcun ödeme yahut herhangi başka bir sebeple ortadan kalktığını ispat külfeti altında bulunmaktadır. Somut olayda, davacı borçlunun davalı olduğunu ispat edememiştir. Bu itibarla davanın reddine karar vermek gerektiği takdir ve sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesi ile;

"Davanın REDDİNE" karar vermiştir.

BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ:

Davacı vekili, Yerel Mahkeme kararının eksik ve hatalı değerlendirmeye dayandığını, bu suretle verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yerel Mahkeme tarafından dosyaya ilişkin olarak alınan bilirkişi raporunun istinaf ve temyiz incelemesi denetimine elverişli olmadığını, Yerel Mahkeme tarafından bilirkişi raporuna itirazlarının ve farklı bir bilirkişiden yeniden rapor alınmasına yönelik taleplerinin değerlendirilmediğini, Yerel Mahkeme kararının tüm deliller toplanmadan verildiğini, Yerel Mahkeme tarafından eksik ve hatalı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ifade ederek, İzmir 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/167 Esas 2022/538 Karar sayılı kararının yapılacak istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, yapılacak istinaf incelemesi sonucunda davanın kabulüne, davalının İzmir 20.İcra Müdürlüğü'nün 2020/3270 E. sayılı dosyasındaki itirazının iptaline, İdareleri lehine %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesine ve yargılama gideri ile vekâlet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE:

Dava; su borcunun tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında 6100 sayılı HMK'nun 355.maddesindeki düzenleme gereğince; istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

HMK.nun 266. maddesi gereğince ancak çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşüne müracaat edilebileceği, hakimin kendisinin sahip bulunmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvuracağı, bu nedenle bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında özel ve teknik bilgiye sahip, başka bir deyişle o konuda uzman olması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla mahkemece teknik konularda mutlaka teknik öğrenim görmüş olan mimar, mühendis, hesap bilirkişisi gibi kişiler bilirkişi olarak seçilmelidir.

Somut olayda; su aboneliğinden kaynaklanan ilamsız icra takibine davalı tarafından kısmi itirazda bulunulmuş, davacı tarafından da takibe vaki kısmi itirazın iptali davası açılmış olup, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun Elektrik Mühendisi bilirkişiden alındığı anlaşılmıştır. Söz konusu bilirkişi su borcundan kaynaklanan alacakların hesaplanması konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığından, bu bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm tesisi mümkün değildir.

Öyle ise mahkemece; su abonelikleri alanında uzman makine mühendisi bilirkişiden rapor alınması, dava konusu aboneliğe ilişkin taşınmazın davalıya ... tarafından tahsis edilerek 06/11/2017 tarihinde teslim edildiği ve bu sebeple fiili kullanımın davalıya geçtiğinin değerlendirilmek suretiyle kaçak kullanımının mevcut olup olmadığı, kaçak kullanım söz konusu ise davacının davalıdan talep edebileceği miktarın belirlenmesi ve daha sonra toplanan veya toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ve ehil olmayan bilirkişi tarafından sunulan raporlar hükme esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, davacının istinaf itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı;

1)Davacının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca kabulü ile İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/06/2022 tarih, 2021/167 E. 2022/538 K. sayılı ilamının KALDIRILMASINA,

2)Dairemiz kararı doğrultusunda işin esası hakkında karar verilmek üzere dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3)Ödediği istinaf karar ve ilam harcının isteği halinde davacıya iadesine,

4)İstinaf kanun yolu yargılama giderlerinin, yeniden kurulacak hükümde gözetilmesine,

5)Artan istinaf gider avansının HMK’nin 333/1. maddesi uyarınca yatırana iadesine,

Dava dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK’nin 362/1-g maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 13.02.2024 günü oybirliği ile karar verildi.