Karar Detayı

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/855

KARAR NO : 2024/1275

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi

ESAS NO :2021/502

KARAR NO :2022/990

KARAR TARİHİ :29/11/2022

DAVA : İtirazın İptali

KARAR YAZIM TARİHİ : 16/07/2024

İSTEM: Davacı vekili, ... Mah. ... Sk. No: ... .../... adresindeki ... tesisat numaralı ticarethane abone grubundaki işletmede gerçekleştirilen kaçak elektrik kullanımına dayalı borçlar ödenmeyince, borçlu hakkında İzmir 25. İcra Müdürlüğü'nün 2020/4703 E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, alacağının kaynağının 2 adet "Z" faturaya ve bu faturalara dayanak olan kaçak tutanaklarına dayandığını, davalı-borçlunun, hiç bir gerekçe göstermeksizin ödeme emrinde yer alan borca, faize ve tüm ferilerine itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile alacağın % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

CEVAP: Davalı vekili, davacı şirket tarafından tutulan kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının usulüne uygun tutulmadığı gibi yönetmelik ile belirlenen kaçak elektrik kullanımı tespit şartlarının da yerine getirilmediğini ve müvekkil aleyhine usulsüz şekilde fatura düzenlendiğini, 26.02.2020 tarihli tutanak usulsüz şekilde düzenlendiği gibi ayrıca iddia edildiği gibi müvekkilinin kayıt dışı bir başka sayaç ile sök tak yapmak sureti ile kaçak elektrik kullandığına yönelik de davacı şirketin elinde somut bir delil olmadığını savunarak davanın reddi ile alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ : İlk Derece Mahkemesi,

"Davanın KISMEN KABULÜ ile;

1. İzmir 25. İcra Müdürlüğü' nün 2020/4703 E. sayılı dosyasında davalının; 13.375,07. TL asıl alacak 468,59. TL , Gecikme zammı ve 84,35. TL gecikme zammı KDV si olmak üzere toplam 13.928,01 TL' den oluşan borca ilişkin İTİRAZIN İPTALİ ile,

Takip talebindeki şartlarla TAKİBİN DEVAMINA,

Fazlaya ilişkin talebin Reddine

2. Alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan toplam alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine," karar vermiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN :Davacı ve davalı istinaf talebinde bulunmuştur.

BİLDİRİLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :Davacı vekili, hükme esas alınan bilirkişi raporunun borca ilişkin hesap ve tespitler yönünden hatalı olup hüküm kurmaya elverişli olmadığını, kaçak faturasının; 28.11.2019 ile 26.02.2020 tarihler arası 90 günlük kaçak kullanım için tesisatın yerinde yapılan kontrolde anlık olarak kullanıldığı tespit edilen 18,219 kWh güç üzerinden, tesisatın unlu mamuller, pastane olarak 3 vardiya çalıştığı tespit edilmiş olduğundan 21 saat çalışma saati ile çarpılmasıyla, 18,219 x 90 x 21 = 34.434 kWh tüketimin kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifenin 2 katı ile çarpılmasıyla, tesisatın bir önceki kaçak kullanım tespit tarihi olan 23.08.2019 ile 28.11.2019 tarihleri aralığına 97 gün, 18,219 x 97 x 21 = 37,112 kWh ek tahakkuk hesaplaması yapılarak, hesaplama döneminde tahakkuk edilmiş olan 23273 kWh tenzil edilerek, 34434 + 37112 - 23273= 48,273 kWh tüketimin kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesiyle çarpılmasıyla, 77.975,60 TL olarak oluşturulduğunu, bilirkişi raporunda, 28.08.2019 - 31.12.2019 tarihleri arası tüketimler ihtilafsız dönem tüketimi alınarak günlük 155,9 kWh üzerinden, 31.12.2019 ile 26.02.2020 tarihleri arasına hesaplama yapılarak faturanın 9.626,82 TL olması gerektiği yönünde görüş bildirildiğini, kullanıcının 26.02.2020 tarihli kaçak tespiti dışında 23.08.2019 ve 28.08.2019 tarihlerinde de kaçak tespitlerinin olduğunu, kullanıcının nitelikli olarak ısrarla kaçak kullanımı mevcut iken müvekkili şirket tarafından ihtilafsız dönem tüketimi üzerinden hesaplama yapılmasının doğru bulunmadığını, Yönetmeliğe göre 31.12.2019 ile 26.02.2020 tarihleri arasına farklı dönem olan 31.12.2019 ile 28.08.2019 tarihleri arası tüketimlerin ihtilafsız dönem tüketimi alınarak hesaplama yapılamayacağını, Yönetmeliğin ancak aynı dönem tüketim miktarı üzerinden hesaplama yapılabileceğinin belirttiğini, kullanıcının aynı dönem tüketim miktarlarının, önceki kaçak kullanım dönemlerini kapsadığından dolayı müvekkili şirket tarafından kurulu güç üzerinden yapılan hesaplamanın Yönetmelik çerçevesinde mevzuata uygun olarak düzenlendiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davaya konu edilen kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının usulüne uygun tutulmadığı gibi yönetmelik ile belirlenen kaçak elektrik kullanımı tespit şartlarının yerine getirilmediğini ve müvekkili aleyhine usulsüz şekilde fatura düzenlendiğini, dosya kapsamında hükme esas alınan bilirkişi raporlarında müvekkili şirket aleyhine yapılan değerlendirmelerin hukuka aykırı olup kararın bu yönü ile de ortadan kaldırılması gerektiğini, esasa ilişkin itirazları baki kalmak kaydı ile dava konusu alacak kalemine yasal faiz yerine ticari faiz işletilmesinin hatalı olduğunu kararın bu yönü ile de ortadan kaldırılması gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE : Taraflar arasındaki uyuşmazlık kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tahakkuk eden faturanın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Uyuşmazlığın çözümü için 30.05.2018 tarih ve 30436 sayılı Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin göz önüne alınması gerekmektedir. Buna göre,

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri başlıklı 42. Maddesi "(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,

c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması,

kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması başlıklı madde 44; (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,

b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;

a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.

Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre başlıklı madde 45; (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;

a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.

c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.

ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

1. Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;

a) Meskenlerde; 5 saat,

b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,

c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,

ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat,

olarak kabul edilir.

(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.

(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır.

Davalı taraf aboneliğin ticari abonelik olduğunu ileri sürmüş ise de buna ilişkin abonelik sözleşmesi sunamadığı gibi mahkemece yapılan keşifte aboneliğin bulunduğu taşınmazın mesken niteliğinde olduğunun belirlenmesi itibariyle mesken aboneliğine göre kaçak elektrik faturasının miktarı belirlenmelidir.

Davaya konu uyuşmazlıkta, davacı kurum tarafından davalıya ait abonelikte 31.05.2017 tarihinde kaçak kullanım nedeniyle tutanak tutulduğu, 28.08.2019 tarihinde sayacın ölçü-ayar mühürlerinin açılarak ve sayaç içerisindeki akım uçlarına fiziki müdahalede bulunularak kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tutanak tutularak işlem yapılmış, 26.02.2020 tarihinde ise mevcut sayaç haricinde kayıt dışı başka bir sayacı sök-tak yapmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı belirlenmiştir.

Davaya konu 26.02.2020 tarihli kaçak kullanım nedeniyle davacı tarafından yönetmeliğin 42/1-c maddesi esas alınmak suretiyle davaya konu fatura tahakkuk ettirilmiştir.

İlk derece mahkemesince hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda, davalı abonenin kaçak tutanak tarihinden önceki kullanım miktarları baz alınmak suretiyle kaçak kullanım tarihi 31.12.2019 kabul edilerek kaçak kullanım miktarı için hesaplama yapılmış ise de; davalı abonenin, yukarıda değinildiği üzere, davacı tarafından kaçak kullanım tespitleri üzerine tutanak tutulup işlem yapılmasına rağmen kaçak elektrik kullanımına devam etmesi itibariyle davalının kaçak kullanım tutanak tarihinden önceki kullanımlarının "ihtilafsız dönem tüketim miktarı" olarak kabulü mümkün değildir ve bu nedenle de kaçak elektrik tutanağından önceki tüketim miktarları dikkate alınarak davalının kaçak kullanım tarihinin belirlenmiş olması da yerinde değildir.

Bu durumda davalı abonenin 28.08.2019 tarihli kaçak elektrik kullanım tutanağından sonraki 28.08.2019-03.09.2019 döneminde tahakkuk ettirilen 281,7 kwh/gün kullanımından sonra tüketim miktarının düşüş gösterdiği 03.09.2019 tarihi itibariyle kaçak kullanımın yeniden başladığı kabul edilmeli ve buna göre 03.09.2019-28.11.2019 tarihleri kaçağa bağlı ek tahakkuk hesaplaması, 28.11.2019-26.02.2020 tarihleri mükerrer kaçak elektrik kullanım dönemi olarak kabul edilmeli, davalı abonenin önceki kullanımlarının "ihtilafsız dönem tüketim miktarı" olarak kabulü mümkün olmadığından yönetmeliğin 44/2-b maddesi hükmü uygulanmalı(davacı tarafından kaçak tutanağında anlık güç olarak tespit edilen 18,219 kw'nin yönetmeliğe aykırı olmadığı dikkate alınmalı), aboneliğe ait sayacın tüketim değerlerine göre 3 vardiya halinde çalıştığı dikkate alınmalı ve yönetmelik hükümleri uyarınca yapılan bu tespitler doğrultusunda hesaplama yapacak bilirkişi ek raporunun sonucuna göre uyuşmazlığın çözümlenmesi yoluna gidilmelidir.

Anlatılan nedenlerle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, davalının istinaf başvurusunun reddine, ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan HMK 353/1-a.6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı;

1)Davacının istinaf başvurusunun kabulü, davalının istinaf başvurusunun reddi ile, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/11/2022 tarih ve 2021/502 Esas - 2022/990 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

2)Açıklanan eksikliklerin giderilmesi amacıyla davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3)İstinaf karar ve ilam harcının talepleri halinde taraflara iadesine,

4)İstinaf kanun yolu yargılama giderlerinin, yeniden kurulacak hükümde gözetilmesine,

5)Artan istinaf gider avansının HMK’nın 333/1. maddesi uyarınca yatırana iadesine,

Dava dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 362/1-g maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 16/07/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.