İzmir BAM 20. HD 2024/506 E. 2024/482 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

20. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2024/506

KARAR NO : 2024/482

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/05/2019 (Dava) - 15/11/2023 (Karar)

NUMARASI : 2023/386 Esas - 2023/913 Karar

DAVA : İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesine Dayalı)

BAM KARAR TARİHİ : 20/03/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 20/03/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/386 Esas - 2023/913 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

DAVA :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile dava dışı ... ve müşterek borçlu müteselsil kefil davalılardan ... arasında sözleşme ve kefalet tarihinden evvelki borçları da kapsayacak şekilde 22.02.2017 tarihli-500.000,00-TL bedelli, davalı ... ile ise 27.02.2018 tarihli-150.000,00-TL bedelli genel kredi ve teminat sözleşmesi akdedildiğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine 05.02.2019 tarihli ihtar keşide edilerek, borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, hesap özetinin davalılara tebliğ edildiğini, verilen süreye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında İzmir 18. İcra Müdürlüğünün 2019/5315 sayılı dosyasından icra takibine başlanıldığını, davalı/borçluların, borcun tamamına ve tüm fer'ilerine itiraz ettiğini, arabuluculuk son tutanağı ile taraflar arasında anlaşma sağlanamadığını, borçlu/davalıların itirazlarının kabulünün mümkün olmadığının müvekkilinin banka kayıtları ve bu kayıtlar üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi neticesinde anlaşılacağını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla İzmir 18. İcra Müdürlüğü'nün 2019/5315 sayılı icra takibine konu alacak kalemleri için; davalı ... yönünden nakdi alacağın 208.000,00-TL'lik kısmı ve ihtara rağmen iade edilmeyen 51 adet çek bedeli olan 95.360,00-TL gayrinakit alacağı ile ilgili olarak, davalı ... yönünden nakdi alacağın 78.000,00-TL'lik kısmı ile ilgili olarak borçluların itirazlarının ayrı ayrı iptali ile takibin devamına, takibe haksız olarak itiraz eden davalılar aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere ayrı ayrı icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah ile ... yönünden nakdi alacak talebini 210.253,48-TL'ye (takipteki talebini aşmayacak şekilde) çıkardığı anlaşılmıştır.

CEVAP :

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin dava dışı ...’a kefil olduklarını, ...'ın İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1193 E. sayılı dosyasından konkordato ilan ettiğini ve kesin mühlet aldığını, dava dışı ...'ın banka ile tüm borçlarını yapılandırmak istemiş olmasına rağmen davacı banka ile bir türlü yapılandırma yapamadığını, kefalet sözleşmesinin imzalanması aşamasında müvekkillerine sadece kgf destekli krediye kefil olacağının söylendiğini, müvekkillerinin de sadece imza tarihinden sonra kullanılacak kredilere kefil olacağını düşünerek kefalet sözleşmesini farklı tarihlerde imzaladığını, ...'ın kendisine imzalatılmak istenen kredi sözleşmesini okuduğunda imza tarihinden önceden kullanılan kredileri de kapsadığını görüp değiştirilmesini istediğini, ancak müvekkili ...'ın okumadan tarih ve bedel yazarak imzaladığını, müvekkillerine gönderilen kat ihtarnamesine cevabi ihtarnamenin keşide edildiğini, izah ettikleri hususların davacıya ihtar edildiğini, yeni Borçlar Kanunu md 589. maddesinde aksi kararlaştırılmadıkça kefilin önceki borçtan sorumlu olmayacağının düzenlendiğini, müvekkillerine kefalet sözleşmesinin imza tarihinden sonra kullanılacak krediler için olduğu söylenmesine rağmen kefalet sözleşmesine eski borçları kapsayacak şekilde imzası alındığını, oysa sadece imza tarihinden sonra kullanılacak kredilere kefil olmak istediğini, müvekkiline geçmişe dönük kefalet sözleşmesi imzalatıldığını, Türk Borçlar Kanunu'nun kefalet sözleşmelerini nitelikli yazılı şekle bağladığını, müvekkilinin dava dışı ...’nın kgf kredisi için kefil olduğunu, bu kredinin yaklaşık 46.000-TL ana para borcu bulunduğunu, müvekkilinin bu krediden sorumlu olduğunu, ancak kefalet tarihinden önce kullanılan kredinin, kredi kartının karşılıksız çek bedellerinin talep edilemeyeceğini, müvekkiline bu konu hakkında bilgi verilmediğini, bu nedenle kefalet sözleşmesinde yer alan ''İşbu sözleşme tahtında vermiş olduğum kefalet, kefalet tarihinden önceki borçları da kapsamaktadır” ibaresinin Borçlar Kanunu 21. maddesi gereği yazılmamış sayılması gerektiğini, şayet davacı bankanın bu durumu açıklayıp müvekkilinden rıza almış olsa idi kanun gereği bu cümlenin de kendi el yazısı ile alınması gerektiğini, bu yüzden de müvekkilinin imza tarihinden önceki borçlardan sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, davacının ...’ın tüm borçlarını kalem kalem müvekkiline bildirmesi, müvekkilinin de dökümü yapılan kredi borçlarını kabul etmesi gerektiğini, bu nedenle genel işlem şartlarına uymadığından dolayı da yok hükmünde olduğunu, bankanın göndermiş olduğu kat ihtarnamesinde müvekkilleri arasında ayrım yapmadan her iki müvekkilini aynı borçlardan sorumlu tuttuğunu, işbu davanın açıldığı gün müvekkili ... ile davacı banka arasında ödeme ve sulh protokolü imzalandığını, davacının uygulamış olduğu faiz ve dosya masraflarından feragat ettiğini ve yalnızca ana para üzerinden anlaştıklarını beyanla, müvekkillerinden ...’ın imza tarihinden sonra doğan borçlara kefil olması nedeniyle sadece o borçtan dolayı borçlu olduğunun tespitine, sözleşme imza tarihinden önce doğan borçlar yönünden davanın reddine karar verilmesini, müvekkili ... açısından ise anlaşma sağlandığı için davanın onun bakımından konusuz bırakılmasına, ...’dan alınan kefalet imzaları davacının kötü niyetli olduğunu gösterdiğinden davacı aleyhine %20’den aşağı olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

DAİREMİZİN KALDIRMA KARARI: Mahkemece daha önceden yapılan yargılama sonucunda "davanın kısmen kabulü" ne dair verilen kararın, istinaf incelemesi neticesinde Dairemizin 12.04.2023 tarihli 2020/2385 E.-2023/640 K.sayılı kararı ile; "...Mahkemece bankacı bilirkişiden alınan rapora göre hüküm tesis edildiği görülmüşse de, alınan rapor gayrinakdi alacaklar bakımından kendi içerisinde çelişkili olup hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmadığı anlaşılmıştır. Davalı müteselsil kefil bakımından genel kredi sözleşmesinin 11/a-xiii maddesince çek depo bedelinin müteselsil kefilden de istenebileceğine dair açık hüküm olduğundan bu talebin davalıya yöneltilmesi de mümkün olmakla birlikte, alınan bilirkişi raporu içeriğinde 50 adet çek yaprağının karşılıksız çıktığı ve 1 adedinin de iade edilmediği belirtildikten sonra, devamında "51 adet çek için 103.530-TL çek sorumluluk tutarı belirlendiği, ancak taleple bağlı kalınmak üzere 95.360-TL olarak kabul edildiği" nin yazıldığı, raporun ilerleyen kısımlarında bu konuda kat tarihinden sonra ödenen çek sorumluluk tutarlarına ilişkin tabloda çek sorumluluk bedellerine ve çek sayılarına göre yapılan saptamalarda çelişkiler olduğunun görüldüğü (örneğin aynı yıl içerisindeki sorumluluk tutarları aynı olduğu halde, 13.02.2019 tarihinde ödenen 5 adet çek için 8.430-TL çek sorumluluk tutarı, 19.02.2019 tarihinde ödenen 5 adet çek için 2.030-TL çek sorumluluk tutarı belirlenmesi gibi..), bu haliyle raporun hüküm kurmaya elverişli bulunmadığı, bununla birlikte mahkemece yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda alınacak ek raporda, istinafa yalnızca davalı ...'ın geldiği de gözetilerek, bahse konu çelişki ve hesap yanlışlıkları bakımından karşılıksız çıkan çekler (nakdi alacak) ile iade edilmediği için depo bedeli istenen çeklerin (gayrinakdi alacak), çelişkiye yer bırakılmaksızın tespiti ile hesaplama yapılması ve usuli müktesep hakların gözetilmesi gerekmekle, yerel mahkeme kararının bu nedenlerle eksik incelemeye dayalı olarak kaldırılması gerekmiştir. Yine, genel kredi sözleşmesine dayalı (likit nitelikteki) alacak için icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik yok ise de, %20 icra inkar tazminatı hesabının asıl alacak yerine toplam alacak üzerinden yapılması doğru olmadığı gibi, gayrinakdi alacağın %20 icra inkar tazminatına konu edilmesi de yerinde olmamıştır (Bu yönde bknz. Yargıtay (kapatılan) 19. HD 2015/1811 E.- 2015/12863 K.). Öte yandan kabule göre de, gayri nakdi kredinin deposu yönünden de -nakdi alacakla birlikte- nisbi harç ve nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru görülmemiştir (Bu yönde bknz. Yargıtay (kapatılan) 19.HD 2017/4575 E.- 2018/1823 K)...." gerekçeleriyle kaldırıldığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:

Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda, "...Toplanan deliller ve yapılan incelemelere göre; mahkemece verilen 2019/188 Esas – 2020/236 K sayılı kararda davacı bankanın davalı ... yönünden itirazından vazgeçmesi ve bu davalı yönünden masraf ve vekâlet ücreti talep edilmediği ve davacı bankanın bu yönden bir istinaf talebi de bulunmadığı gözetilerek usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak sadece ... yönünden değerlendirme ve hesaplama yapıldığı, buna göre genel kredi sözleşmesine itiraz nedeniyle %20 icra inkâr tazminatına gayri nakit alacak dâhil edilmediği gibi yine gayrinakit alacağın tazminat hesabına dâhil edilmediği, sadece kaldırma kararında yer aldığı üzere asıl alacak üzerinden hesaplama yapıldığı, ayrıca gayri nakit kredinin deposu yönünden de nispi harç ve vekâlet ücretine hükmedilmediği, sadece işlemiş akdi ve temerrüt faizi ile BSMV ile asıl alacak üzerinden vekâlet ücretine hükmedildiği değerlendirildiğinde, bu kısım yönünden nispi harç ve vekâlet ücretine hükmedildiği, gayri nakit alacak yönünden verilen işbu kararla da bu kısmın harç hesabına dâhil edilmediği, ayrıca İzmir BAM 20. HD'nin kaldırma kararında yer alan usuli kazanılmış haklar ve davalının istinaf sebeplerinden kabul edilmeyen ve istinaf edilmeyen kısımlar usulü kazanılmış hak olarak dikkate alınmakla, sonuç olarak; DAVACI BANKANIN DAVASININ KISMEN KABULÜ İLE; davacı bankanın, davalı ... yönünden yapmış olduğu İzmir 18. İcra Müdürlüğü'nün 2019/5315 sayılı dosyasında yaptığı takibe borçlu ... vekilinin 22.05.2019 tarihli protokole istinaden 23.05.2019 tarihinde itirazından vazgeçmiş olması ve bu davalı yönünden itiraz kalkmış olup, bu kısım yönünden verilen karar istinaf edilmediğinden konusu kalmayan bu dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, davacı bankanın, davalı/kefil ... aleyhine İzmir 18. İcra Müdürlüğü'nün 2019/5315 sayılı dosyasında yaptığı ilamsız icra takibine itirazın kısmen iptali ile takibin taleple bağlı kalınarak; 194.774,04 TL asıl alacak, 13.649,11 TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, 682,45 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 209.105,60 TL alacak üzerinden takibin devamına, takip konusu asıl alacak olan 48.708,78 TL taksitli ticari kredi alacağı, kısmına takip tarihinden itibaren yıllık %46,80 oranında ve 146.065,26 TL business kredi kartı, çek bedeli kredisi ve KMH alacağına ise 5464 sayılı Yasanın m. 26.3 hükmü gereğince belirlenen %33 oranında temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmasına, alacağa yapılan itiraz haksız olup alacak likit olduğundan takip konusu alacak yönünden %20 icra inkar tazminat tutarı olan 38.954,81 TL’nin bu davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ödemelerin, icra giderlerinin, ihtarname giderlerinin (1.147,88 TL noter masrafının) ihtiyati haciz vekâlet ücretinin icra müdürlüğünce nazara alınmasına, tahsilde tekerrür edilmemesine, 51 adet çek depo bedelinin davacı bankanın talebiyle bağlı kalınarak 95.360,00 TL'lik kısmının bankanın ... şubesinde faiz getirmeyen bir hesabına kefil ... tarafından depo edilmesine...." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İTİRAZLARI:

Davalı ... vekili tarafından, "...Davaya konu kredi sözleşmesinde asıl borçlu ... hakkında İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1193 E. Sayılı dosyasından konkordato tasdik edilip, davaya konu kredi sözleşmesi kapsamındaki borcun konkordato projesine dahil edildiğini ve tamamının ödendiğini, işbu itirazın iptali davasına konu kredi sözleşmesinde müvekkili ...'ın kefil sıfatının bulunduğunu, konkordato projesi kapsamında davaya konu sözleşme de dahil olmak üzere ödemeler yapıldığını, ödemeler yapıldığından müvekkili aleyhine kabul kararı verilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, huzurdaki davanın konusuz kaldığını, davacı bankanın alacak iddiasında bulunduğu takip çıkışı toplam miktarın herhangi bir dayanağının bulunmadığını, zira müvekkilinin dosya içerisinde mübrez 22.07.2017 tarihli kredi sözleşmesinde kefil olarak yer aldığını, bu tarihten önceki alacak kalemlerine ilişkin olarak müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkilinin 22.02.2017 tarihli sözleşmede kefil sıfatı bulunmakta ise de banka tarafından işbu sözleşme öncesindeki borçlara ilişkin olarak da alacak talep edildiğini, müvekkilinin sözleşmeyi okumadan sadece tarih ve bedel kısmını yazarak imzaladığını, davacı banka tarafından önceki tarihlere ilişkin borçların da kefalet kapsamında olduğunun açık ve net bir şekilde bilgilendirilmesinin yapılmadığını, bu nedenle genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün geçersiz olduğunu, müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, ayrıca tarih ve bedel dışında herhangi bir yazı yazmadığını beyan eden müvekkilinin bu beyanının mahkeme tarafından yeterince araştırılmadığını, eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğini, kefalet türünün müvekkili tarafından yazılıp yazılmadığı hususunun araştırılarak sonuca gidilmesi gerekirken bu şekilde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi raporunun hukuka aykırı olduğunu, Çek Kanunu'nun 3. madde 9. fıkrasında; 'Çekin, üzerinde yazılı baskı tarihinden itibaren beş yıl içinde ibraz edilmemesi hâlinde, muhatap bankanın üçüncü fıkraya göre ödemekle yükümlü olduğu tutara ilişkin sorumluluğu sona erer.' denildiğini, çekin basıldığı tarih hakkındaki bilginin, karşılıksız kalan çekler bakımından Çek Kanunu'nun 3. madde 3. fıkrası ile öngörülen muhatap bankanın sorumluluğuna zaman yönünden bir sınırlama getirilmesine yönelik olduğunu, ayrıca çekin basıldığı tarihin çek yaprakları üzerinde yer almasının, çekin basıldığı tarihte hangi mevzuata tabi olduğunun belirlenmesi açısından önemli olduğunu, ayrıca bilirkişi raporunda; çek yaprağının basım tarihinin esas alındığını ve hesaplamaların bu şekilde yapıldığını, geriye kalan 51 adet çek için basım tarihlerinin araştırılmamasının ve bu tarihlere göre hesaplama yapılmamasının taraflarıca anlaşılmadığını, bilirkişi raporunun yalnızca 12 çekin basım tarihlerini tespit ettiğini ve buna göre hesaplama yaptığını, dosyadaki ilk bilirkişi raporundaki miktara aynen yer verildiğini, davacı yanın icra inkar tazminatı taleplerinin yerinde olmamasına karşın mahkeme tarafından kabul edilerek müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yasaya ve usule aykırı olduğunu, müvekkili tarafından borca haklı olarak itiraz edildiğini, alacak miktarı yargılamayı gerektirdiğinden müvekkili tarafından yapılan borca itirazın, haklı bir sebebe dayandığını, davanın reddi ile birlikte %20'den aşağı olmamak üzere davacı aleyhine tazminata hükmedilmesi gerektiğini..." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı alacak için müteselsil kefillere karşı yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, karara karşı davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; mahkemece kaldırma kararı gereklerine uyularak yeniden yargılama yapıldığı, hüküm kurmaya ve denetime elverişli bilirkişi ek raporu alındığı, kat ihtarında bahsi geçen 63 çekten 12 adedinin karşılıksız çıkıp takibe konu edildiği, depo için kalan çek adedinin ise 51 olduğu, dosyadaki bu yöndeki çelişkinin giderilmiş olduğu, davalı vekilince istinaf dilekçesinde bahsedilen asıl borçlu tarafından yapıldığı ileri sürülen ödemeler bakımından, dava konusu takibin "tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla" açılmış bulunmasına ve infaz aşamasında ödemelerin gözetilecek olmasına göre bu itirazın da yerinde görülmediği, sair istinaf itirazlarının ise önceki kaldırma kararı ile karşılanmış olduğu anlaşılmakla, davalı ... vekilinin tüm istinaf itirazlarının esastan reddi gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı ... vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davalı ... vekilinin İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/386 Esas . 2023/913 Karar sayılı kararına yönelik istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1. b.1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. İSTİNAF AŞAMASINDA; alınması gerekli 14.362,41 TL istinaf karar harcından, peşin alınan toplam 3.571,00. TL harcın mahsubu ile kalan 10.791,41 TL'nin davalı ...'dan tahsili ile Hazineye irat kaydına,

3. Davalı ... tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,

4. HMK'nın 333.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde varsa taraflarca yatırılan gider avansından kalan bakiyenin yerel mahkemece hesaplanarak ilgili olduğu tarafa iadesine,

5. İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

6. Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ve gider avansı iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 20/03/2024