Karar Detayı

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

20. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2024/1606

KARAR NO : 2024/1387

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : MUĞLA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 30/11/2023

NUMARASI : 2022/671 Esas - 2023/879 Karar

DAVA : İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesine Dayanan)

DAVA TARİHİ : 13/05/2022

BAM KARAR TARİHİ : 02/10/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 02/10/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/11/2023 tarihli 2022/671 Esas ve 2023/879 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

DAVA :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı şirket arasında Genel Kredi Sözleşmeleri ve ekleri akdedildiğini, diğer davalı, ... Kredi Sözleşmelerini müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olup, davaya konu borçlardan mütesesil kefil sıfatıyla sorumlu bulunduğunu, kredili borçlu tarafından sözleşmelerde belirlenen yükümlülüklerin yerine getirilmediğini ve bu sebeple borçlunun kredi hesapları tarihinde kat edilerek, borçlu şirkete ve müteselsil kefillere Bodrum 4. Noterliği'nin 01.12.2021 tarih ve 12392 yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek yasal yollara başvurulacağı ihtar edildiğini, söz konusu ihtarname, tüm davalıların sözleşme adresine gönderildiğini ve tebliğ edildiğini, ihtarnameye rağmen borç ödenmediğinden borçlulara karşı fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı tutulmak kaydıyla Bodrum 2.İcra Müdürlüğü'nün 2021/7491 E. sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, davalılar tarafından işbu takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ve takibin haksız olarak durdurulmasına sebebiyet verdiğini, bunun üzerine 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi gereğince yasal olarak arabuluculuğa başvurulduğunu, 09.05.2022 tarihinde taraflar anlaşamadıklarına dair son tutanağı düzenleyerek birlikte imza altına aldıklarını, davalıların borçlu olmadıklarına ilişkin vaki itirazları yerinde olmamakla birlikte, haksız ve kötü niyetli olup iptalinin gerektiğini, davalılar, icra takibine konu edilen ürünlere ait bütün dosya borcundan sorumlu olduğunu, taraflar arasında akdedilen kredi sözleşmelerinde, müvekkili kurumca, borçlunun geri ödeme planı kapsamında kararlaştırılan kredi taksitlerini vadesinde ödenmemesi durumunda hiçbir bildirime gerek kalmaksızın tüm alacağın muaccel hale geleceğinin saklı tutulduğunu, borçlu şirket ve davalı/kefiller tarafından bu hususun kabul edildiğini, imza altına alındığını, Türk Borçlar Kanunu’nun 26. Maddesinde de "Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.’’ dendiğini, taraflar arasında imzalanan kredi sözleşmesinin "muacceliyet" başlıklı maddesi şu şekildedir; Genel Kredi Sözleşmesi Madde 4.1: "Kredi ödemesinin vadeye bağlandığı durumlarda; vade tarihinde, (...) Banka alacaklarının muaccel hale geleceğini kabul eder." müşteri, sözleşme ve ekleri kapsamındaki borçlarını kararlaştırılan vade tarihinde eksiksiz olarak ödemediği takdirde, banka tarafından protesto keşidesine, ihtarname gönderilmesine, mehil tayinine velhasıl hiçbir kanuni takip ve teşebbüs icrasına mahal kalmaksızın temerrüde düşeceğini; muaccel hale gelen tüm borçlarını her türlü faiz ve diğer masrafları bilcümle fer'ileri ile birlikte derhal ödeyeceğini kabul ve beyan eder." borçlular, vadesinde taksidini ödemediğinden hesap kat edildiğini, hesap kat ihtarın davalılar tarafa tebliğ edildiğini, ihtarnameye süresi içinde itiraz etmediğinden, bu aşamada borçlular da hiç ödeme yapmadığından ve maddi olarak ortada vaki borç bulunması sebebiyle temerrüde düştüklerini, takip ile talep edilen faiz oranı yasaya ve sözleşmelere uygun olduğunu, açıklandığı üzere davalıların borcu olmadığı yönündeki beyanları mesnetsiz olduğunu, aksini ispat külfeti davalı taraf üzerinde olup, HMK Md. 200 gereğince senetle ispat zorunluluğunun bulunduğunu, bununla beraber davalılar, borçlu olmadıklarını hiçbir belge ile ispat edemediklerini, dolayısıyla davalıların itirazlarının iptalinin zaruri olduğunu, taraflar arasında akdedilen kredi sözleşmesinin mahiyeti ticari nitelikte olup, asıl alacağa uygulanacak olan temerrüt ve akdi faiz de ticari nitelikte olduğunu, ticari işlerde uygulanacak faiz oranları Borçlar Kanunu'nda yazılı sınırlamalara takılmaksızın taraflar arasında serbestçe tayin edildiğini, sözleşmenin faize ilişkin hükümleri, TTK Md. 8 uyarınca geçerli olup, takip çıkış tutarı, sözleşme uyarınca işletilen faiz ve faiz oranları hukuka uygun olduğunu, imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi ile temerrüt faiz oranı, krediye uygulanan akdi faiz oranının 2 katı olarak belirlendiğini, bu nedenle talep edilen faiz ve faiz oranları yasa ve sözleşmeye uygun olduğunu, kredi alacağının teminatında bulunan ipotek, alacağın tamamına yetmediğinden İİK.45.madde gereğince teminatla karşılanamayan alacağın bir kısmı için takip yapılmasında usul ve yasaya aykırılık olmadığını, müvekkili banka alacağın teminatında aşağıda detayı yazılı taşınmazlar üzerinde müvekkili banka lehine aşağıda dökümü yapılan ipotekler tesis edildiğini, ... Şirketi adına kayıtlı, ... ... İli, ... İlçesi, ... Mh., ... Ada,... parsel; (Eski ... Ada, ... parsel) 9.Blok 1 Nolu -10.Blok 1 Nolu - 15.Blok 1.Nolu -15.Blok 2 Nolu- 18.Blok 1 Nolu bağımsız bölümler üzerindeki 24/02/2016 tarih, 3942 yev.sayılı 128.750.000.EUR bedelli ...bank T.A.Ş. lehine 1.derece ipotek, ... Şirketi

adına kayıtlı,... Mh., ... Ada, ... parsel (Eski ... Ada,... Parsel) 7.Blok 1 Nolu Bağımsız Bölüm üzerindeki 06/01/2016 tarih, 221 yev. sayılı 103.000.000.EUR. bedelli ...bank TAŞ lehine 1.derece ipotek,... Şirketi adına kayıtlı ... ... İli, ... İlçesi, ... Mh., ... ada ... parsel, (Eski ... Ada, ... Parsel) 17.Blok 1 Nolu, 18.BLOK 2 Nolu, 19.Blok 1 Nolu bağımsız bölümler ile ... A.Ş adına kayıtlı ... ..., ..., ... Mh., ... Ada,... parsel, (Eski ... Ada, ... Parsel) 14.Blok 1 Nolu ve 14.Blok 2 Nolu bağımsız bölümler üzerindeki 06/01/2016 tarih, 223 yev. sayılı 257.500.000.EUR bedelli ...bank TAŞ lehine 1.derece ipotek, ... Şirketi adına kayıtlı, ... ... İli, ... İlçesi, ... Mh. ... Ada, ... Parsel (Eski ... Parsel) 24.Blok 3 Nolu bağımsız bölüm üzerindeki 20/03/2013 trh, 3478 yev.sayılı 300.000.TL bedelli ...bank T.A.Ş lehine 1.derece ipoteklerin tesis edildiğini, hesap kat öncesinde SPK Lisanslı ve BDDK tarafından gayrimenkul değerlemesi yapmak üzere yetkilendirilmiş olan ... A.Ş tarafından teminat konusu taşınmazlar değerlendirmeye tabii tutulduğunu, 08.09.2021 tarihli işbu resmi değerleme raporu ile müvekkili banka lehine ipotekli toplam 11 taşınmazın, güncel değerinin 121.250.000,00.TL olduğunun tespit edildiğini, kullandırılan krediler ile teminatlı taşınmaz değerleri arasındaki büyük fark nedeniyle, bu kez yine ... A.Ş tarafından yapılan inceleme ile kredi borçları ile taşınmazların güncel değeri arasında misli farkın oluştuğunun anlaşıldığını, işbu hali ile her ne kadar taşınmaz kayıtlarında yer alan ipotek limitleri yüksek gibi gözükse de, müvekkili bankanın kabaca bir hesapla dahi yaklaşık 129.0000.000.TL alacağının, teminatsız kaldığını, bu alacağın tahsilinin mümkün kılınabilmesi için şimdilik fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı tutularak, borcun 29.925.407,97.TL'lik kısmı için borçlular aleyhine takip başlatıldığını, bu kapsamda, asıl kredi borçlusu ... yönünden alacağın teminatla karşılanamayan kısmı için takip yapılmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmayıp, takibe yapılan itirazın haksız olduğunu, ayrıca, davalılardan ..., borçtan hem müteselsil kefil hem de garanti veren sıfatıyla sorumlu olup, BK.587.madde gereğince rehinler paraya çevrilmeden müteselsil kefil/garantör hakkında doğrudan takip yapılabildiğini, davalılar aleyhine haksız ve kötü niyetli itirazları nedeniyle alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesinin gerektiğini, davalılar tarafından Bodrum 2.İcra Müdürlüğü'nün 2022/7491 E. sayılı dosyası ile açılmış takibe ve ferilerine yönelik itirazların davalılar yönünden iptaline, takibin davalılar için 29.925.407,97.TL üzerinden takip talebindeki şartlar ile devamına, her bir alacağa takip tarihinden itibaren takip talebindeki oranlar üzerinden faiz işletilmesine, takibe haksız ve kötü niyetle itiraz eden davalılar aleyhine alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı taraflara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

CEVAP:

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı bankanın Halikarnas Şubesi arasında imzalanan 31/12/2015 ve 27/12/2018 tarihli genel kredi sözleşmeleri gereğince müvekkili şirket kredi/krediler kullandığını, davacı bankanın Halikarnas Şubesi tarafından Bodrum 4. Noterliği aracılığı ile 12392 yevmiye numaralı ve 01/12/2021 keşide tarihli hesap kat ihtarı müvekkili şirkete iki farklı adrese gönderildiğini 3200157210094 barkod numaralı ihtarname 10/12/2021 tarihinde bila iade olduğunu; 3200157210100 barkod numaralı ihtarname ise 09/12/2021tarihinde iş yerindeki daimi çalışana usulsüz olarak tebliğ edildiğini, hesap kat ihtarnamesinin usulsüz olarak gönderilmesi akabinde, 21/12/2021 tarihinde davacı banka şubesi tarafından 14878886-69-1 no'lu kredi hesabından 27.477.028,21.-TL kredi kullandırımı yapıldığına dair bilgilendirme e-postası gönderildiğini, söz konusu bilgilendirme e-postası yazışması üzerine müvekkili şirket yetkilisi tarafından davacı banka yetkili personeli ile yapılan telefon görüşmesinde söz konusu ihtarın hatalı olarak gönderildiğini, temerrüt olgusunun gerçekleşmemiş olması nedeniyle gecikmeye giren taksitlerin kredi hesabından tahsil edildiği bilgisinin paylaşıldığını, gerçekleştirilen telefon görüşmesi üzerine ihtardan haberdar olunduğunu ve davalı tarafça davacı bankaya Kadıköy 17. Noterliği vasıtası ile 23040 yevmiye numaralı ve 24/12/2021 tarihli ihtarname keşide edilerek kullanılan krediler nedeniyle müvekkillerce yapılan geri ödemeler ve kredili mevduat tahsilatlarının listesinin sunulması, bakiye EURO ve TL kredi alacaklarının, anapara, faiz ve diğer yükümlülük tutarları ile uygulanan faiz oranını içeren ayrıntılı hesap özetinin sunulmasını, söz konusu kredilere karşılık teminat olarak verilen toplam 13 adet taşınmazın piyasa değerine ilişkin olarak son yapılan Gayrimenkul Değerleme Raporlarının kopyalarının gönderilmesinin istendiğini, akabinde davacı banka tarafından 06/01/2022 tarihinde huzurdaki davaya konu Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2021/7491 Esas sayılı dosyası ile ilamsız takibin başlatıldığını; 08/04/2022 tarihinde ise müvekkili şirket aleyhine Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2022/3050 Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlatıldığını, söz konusu ilamlı takibe karşı davalı tarafça Bodrum 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2022/255 Esas sayılı dosyası ile itiraz edilmiş olup, iş bu dava halen derdest olduğunu, huzurdaki davanın ise gerek takibe konu alacak ve ferileri için temerrüt olgusu gerçekleşmediğinden gerekse de talep edilen yersiz asıl alacak ve faiz hesabı sebebiyle reddinin gerektiğini, bu nedenlerle; davanın reddine; yargılama masrafları ve vekâlet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN KARAR:

Mahkemece; 29/11/2023 tarihli gerekçeli kararında "...Tüm dosya kapsamından; ...bank T.A.Ş. A.Ş. Halikarnas/ Bodrum Şubesi ile davalı ... Şirketi arasında 31/12/2015 tarihinde 36.000.000,00 EUR (Otuzaltı Milyon Avro) ve 27/12/2018 tarihinde 50.000.000,00 TL ( Elli Milyon Türk Lirası) limit dahilinde genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, işbu sözleşmelere ... tarafından davacı banka ile davalı akit firma arasında imzalanmış olan 2 adet Genel Kredi Sözleşmelerine toplam 36.000.000,00 EUR ( otuzaltı milyon avro) ve 50.000.000,00 TL (Elli Milyon Türk Lirası) limit dahilinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefalet imzası atılmış olduğu, davacı banka ile davalı firma ... Limited Şirketi arasında imzalanmış olan 31/12/2015 ve 27/12/2018 tarihli 2 adet Genel Kredi Sözleşmelerinin son sayfalarında ... tarafından, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümleri uyarınca iş bu Genel Kredi Sözleşmesi çerçevesinde Müteselsil Kefil ve Garantör olduğumu yükümlülük altına girdiğimi kabul ve beyan ederim“ şeklinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefalet imzası atılmış olduğu anlaşılmıştır. 05/01/2016 tarih ve 221 yevmiye numaralı ipotek resmi senet bilgilerine göre, resmi senette bulunan gayrimenkuller için ...bank T.A.Ş. tarafından 103.000.000,00 EUR limit dahilinde (Yüzüçmilyon Euro) 1.derece ve 1 sıradan davacı ... Limited Şirketi‘ne ait gayrimenkuller üzerine teminat ipotek işlemi yapılmış olduğu tespit edilmiştir. 05/01/2016 tarih ve 223 yevmiye numaralı ipotek resmi senet bilgilerine göre ...bank T.A.Ş. tarafından 257.500.000,00 EUR limit dahilinde (İkiyüzelliyedimilyon Binbeşyüzbin Euro) 1.derece ve 1.sıradan davacı ... Limited Şirketi‘ne ait gayrimenkuller üzerine teminat ipotek işlemi yapılmış olduğu anlaşılmıştır. ...bank T.A.Ş. tarafından ... A.Ş. firmasına yaptırılmış olan 02/11/2021 tarih ve 81 sayılı Gayrimenkul Ekspertiz Raporuna göre .../ .../ ... ... Ada ... Parsel üzerine kayıtlı olan taşınmazlar ile ilgili olarak toplam Ekspertiz Yasal Durum Değerinin 17.719.000,00 EUR olduğu hesaplanmış ve TCMB kuru 10,9812 TL esas alınarak 17.719.000,00 EUR X 10,9182 = 194.575.883,00 TL olduğu rapor edilmiştir. Davacı banka tarafından Bodrum 4. Noterliği'nin 01 Aralık 2021 tarih ve 12392 yevmiye sayılı hesap kat ihtarnamesi ile hesabın kat edildiği, buna göre asıl borçlu ... Şirketi'nin 14878886-69-0001 2254- İzleme Kredisi- Diğer-UV'den 29.210.808,17-TL ve 14878886-68-0001 2595- İzleme Kredisi Spot UV DVZ/T13.574.732,95-EURO borcun ödenmediğinin anlaşıldığı, hesap kat ihtarında 5 gün ödeme süresi öngörüldüğü, hesap kat ihtarnamesinin davalılara 09/12/2021 tarihinde tebliğ ediliği, borcun ödenmemesi üzerine 15/12/2021 tarihinde temerrüde düştükleri anlaşılmıştır. Borcun ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından davalılar aleyhine Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2021/7491 Esas sayılı dosyasında takip tarihi olan 31/12/2021 tarihi itibariyle; 29.210.808.17-TL Asıl alacak miktarı, 7.251,98-TL BSMV, 145.039,77-TL % 13,75 İşlemiş Akdi Faiz, 535.531,48-TL % 27,5 İşlemiş Temerrüt Faizi, 26.776,57-TL BSMV, 29.925.407,97-TL alacağın tahsili istemiyle davalılar aleyhine genel haciz yolu(ilamsız) takip yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, arabuluculukta anlaşılamaması üzerine ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmıştır. Takipten sonra 08/04/2022 tarihinde Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2022/3050 Esas sayılı dosyasına davacı banka tarafından ipotek verenler aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptığı ve takibin devam ettiği anlaşılmıştır. Davalı asıl borçlu ... Şirketi yönünden açılan ve ıslah edilen alacak davası yönünden; uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, ipotek kavramı üzerinde durulması ve kesin borç (anapara) ipoteği ile üst limit (maksimal) ipoteği arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir. Doktrinde ipotek kavramı, kişisel bir alacağı güvence altına alma amacını güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağını elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı ayni hak olarak tanımlanmaktadır (Akipek, J.G./Akıntürk, T.: Eşya Hukuku, 2009, s. 786; Gürsoy, K./Eren, F./Cansel, E.: Türk Eşya Hukuku, 1984, s. 1032). Taşınmaz rehninin temel ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesi gereğince, ipoteğin kurulmasında, taşınmazın ne miktar alacak için güvence teşkil edeceği tapu kütüğünde açıkça gösterilmelidir. Bu husus, TMK'nın 851. maddesinde "Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması hâlinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir" şeklinde ifade edilmiştir. TMK' nın 851. maddesinden de anlaşıldığı üzere ipotek, güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarının belirli olup olmamasına göre iki şekilde kurulabilir. Buna göre, ipotekle güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarı belirli ise anapara ipoteği, belirli değilse üst sınır ipoteği kurulur (Köprülü; B:/Kaneti,S.: Sınırlı Ayni Haklar, 1982- 1983, s. 284, 287; Oğuzman,K./Seliçi, Ö./Oktay, S.- Özdemir, Eşya Hukuku, 12. Baskı, 2009, s. 720; Ayiter, N.:Eşya Hukuku, 1983, s. 171; Akipek/Akıntürk, s. 757; Dural, M.: Eşya Hukuku Dersleri, 1981, s. 136; Ayan, M: s. 136). Üst sınır ipoteği TMK'nın emredici hükümlerinden olan 851. ve 881. maddelerinde düzenlenmiştir. Üst sınır ipoteği, ileride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir. İşte bu nedenledir ki ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ile yanlarca kararlaştırılan diğer ferileri, yani TMK'nın 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarı, bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen bu limiti aşması mümkün değildir. Bu özellik üst sınır ipoteğini kesin borç ipoteğinden ayıran önemli bir unsur olmaktadır. Zira kesin borç ipoteğinde ipotek akit tablosunda belirtilen ana alacaktan başka TMK'nın 875. maddesi uyarınca takip giderleri ile faiz ve diğer ferileri de teminat kapsamına girmektedir. Üst sınır ipoteğindeki bu ana ilke başlangıçta belirli olmayan bir borca giren ve taşınmazında alacaklı lehine ipotek tesis ettiren borçlu veya borçlu lehine ipotek veren üçüncü kişiler bakımından önem taşıdığı gibi tapu sicilinde kayıtlı ipotek limitine itibar ederek aynı taşınmazda alacakları için ipotek tesis ettirecek üçüncü kişiler yönünden de tapu sicilindeki kayda itibar edilmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır. Hukuk Genel Kurulunun 24.05.1989 tarihli ve 1989/11-294 E., 1989/378 K. sayılı kararında da bu husus vurgulanmıştır. Yukarıda da açıklandığı üzere limit (üst sınır azami meblağ) ipoteği sadece ipotek akit tablosunda belirtilen limit kadar alacağı teminat altına almış olup alacaklı ancak bu limit kadar ipotekli takip yapabilir. İpotekli malın satış bedelinden limit içinde kalan miktar kadar alacaklıya ödeme yapılabilir. İpotek limitinin aşılarak icra takibi yapılması hâlinde ipotek veren malik ipotekle teminat altına alınan, ipotek akit tablosunda belirtilen alacak miktarını (ipotek limitini) aşan kısmın iptalini süreye bağlı olmaksızın şikâyet yoluyla icra mahkemesinden talep edebilir. TMK'nın amaç ve nitelik başlıklı 881. maddesinin 1. fıkrası "Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir" şeklinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin 2. fıkrasına göre ipoteğe konu olacak taşınmazın borçlunun mülkiyetinde bulunması gerekmez. Bu durumda ipotekli taşınmaz maliki borçtan şahsen sorumlu olmayıp sadece ipoteğe konu borcun ödenmemesi hâlinde taşınmazın satılmasına katlanmakla yükümlüdür. Diğer taraftan Yabancı para üzerinden rehin tesis edilmesine ilişkin şartlar TMK'nın 851. maddesinin 2 ve devamı fıkralarından düzenlenmiştir."..Yurt içinde veya dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşlarınca yabancı para üzerinden veya yabancı para ölçüsü ile verilen kredileri güvence altına almak için yabancı para üzerinden taşınmaz rehni kurulabilir..." hükmüne göre hem yurt içi hem de yurt dışı kredi kuruluşlarınca verilen belli bir vadeye tabi olmayan yabancı para kredileri ile dövize endeksli krediler yabancı para ipoteği ile garanti altına alınabilirler. Yabancı para ipoteği anapara veya üst sınır ipoteği olarak kurulabilir. Yine uyuşmazlığın çözümünde açıklanması gereken öğretide “önce rehne müracaat zorunluluğu” olarak ifade edilen kural, İİK'nın 45. maddesinin 1. fıkrasında normatif düzenlemeye kavuşturulmuş olup, fıkra metni “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir” şeklindedir. İİK'nın 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin, "rehni veren" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğini öngörmektedir. Önce rehne müracaat kuralının istisnalarından biri TBK'nın 586. ve 587. maddelerinde düzenlenmiştir. TBK'nın müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde " Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir" hükmü yer almaktadır. Bir üçüncü kişi hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuş ise, alacaklı o kişiye karşı hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir ( Kuru, B.:İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, s. 989) İİK'nın 149. maddesinin 1. fıkrası ve 149/b. maddeleri gereğince ipotek veren üçüncü kişi ise takipte ipotek veren üçüncü kişinin asıl borçlu ile birlikte gösterilmesi zorunlu olup, asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında zorunlu takip arkadaşlığı vardır. İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine konu ipotek, limit ipoteği ise alacaklı takip talebinde sadece ipotek limiti içinde kalan alacak bölümünü talep edebilir. İpotek veren üçüncü kişinin sorumluluğu ipotek limiti ile sınırlıdır. İpotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlar için müşterek ve müteselsil kefalet söz konusu ise kefil olan kişiye karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılamaz. Alacaklı kefile karşı haciz (veya iflas) yolu ile takip yapabilir. Taşınmazı üzerinde limit ipoteği kurulan üçüncü kişinin, aynı zamanda kredi sözleşmesinde kefil olması, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte ipotek limiti ile sorumlu olduğu ilkesini değiştirmez. Zira borcun teminatı olan taşınmazın sorumluluğu limitle sınırlıdır. (Hukuk Genel Kurulu'nun 18/06/2019 tarih ve 2017/12-356 Esas, 2019/711 Karar) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2021/7491 Esas sayılı dosyasında takip tarihi olan 31/12/2021 tarihi itibariyle öncelikle asıl borçlu hakkında 29.210.808.17-TL Asıl alacak miktarı,7.251,98-TL BSMV, 145.039,77-TL % 13,75 İşlemiş Akdi Faiz, 535.531,48-TL % 27,5 İşlemiş Temerrüt Faizi, 26.776,57-TL BSMV olmak üzere toplam 29.925.407,97-TL alacağın tahsili istemiyle davalılar aleyhine genel haciz yolu (ilamsız) takip yapılmıştır. Takip tarihi olan 31/12/2021 tarihi itibariyle 1 Euro 15,1365-TL olduğuna göre, 13.574.732,95-EUROx15,1365-TL=205.473.945,30-TL alacak ve 29.872.704,44-TL olmak üzere toplam asıl alacak miktarının 235.346.649,74-TL olduğu anlaşılmıştır. ...bank T.A.Ş. tarafından ... A.Ş. firmasına yaptırılmış olan 02/11/2021 tarih ve 81 sayılı Gayrimenkul Ekspertiz Raporuna göre .../ .../ ... ... Ada ... Parsel üzerine kayıtlı olan taşınmazlar ile ilgili olarak toplam Ekspertiz Yasal Durum Değerinin 17.719.000,00 EUR olduğu hesaplanmış ve TCMB kuru 10,9812 TL esas alınarak 17.719.000,00 EUR X 10,9182 = 194.575.883,00 TL olduğu rapor edilmiştir. Buna göre davacı banka lehine asıl borçlu ... Şirketi tarafından verilen ipoteklerin takip tarihi itibariyle değerlerinin 194.575.883,00 TL olduğu, toplam asıl alacak miktarının 235.346.649,74-TL olması nedeniyle (235.346.649,74-TL-194.575.883,00 TL)=40.770.766,74-TL alacak miktarı yönünden rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmeyeceğinin uzman raporu ile belgelendiği anlaşıldığından alacaklı bankanın kalan alacağını (29.872.704,44-TL'yi iflas veya haciz yoluyla takip edebilecek veya alacak davası açabilecektir. Bu nedenle davacı bankaca ıslah edilen alacak davasında; Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2022/3050 Esas sayılı dosyası yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere; davalı asıl borçlu ... Şirketi yönünden açılan ve ıslah edilen alacak davasının kabulüne, bankacı bilirkişi tarafından hesaplanan 29.210.808,17-TL Asıl alacak miktarı, 145.039,77-TL % 13,75 İşlemiş Akdi Faiz, 7.251,98-TL BSMV, 29.363.099,92-TL alacağın asıl alacağa temerrüt tarihi olan 15/12/2021 tarihinden itibaren işleyecek % 27,50 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5'i oranında BSMV'si ile birlikte davalı asıl borçlu ... Şirketi'nden alınarak davacıya verilmesine, ilk açılan itirazın iptali davasında fazladan talep edilen kısım yönünden davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir. 2)-2004 sayılı İİK'nın 67/2 maddesi gereğince davalı ... aleyhine açılan dava yönünden; yukarıda belirtilen maddi olgular karşısında konunun hukuki nitelendirmesinin yapılması yararlı olacaktır. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun “Müteselsil kefalet” başlığını taşıyan 487. maddesinde aynen; “Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir. Bu babın hükümleri, bu nevi kefalete de tatbik olunur.” denilmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) “Rehin ve ipotekle temin edilmiş alacaklar” başlığını taşıyan 45.maddesi ise; “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir. 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan rehinle temin edilmiş alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir veya haciz yoluna başvurulabilir. Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuzdur. İpotekle temin edilmiş faiz ve senelik taksit alacaklarında, alacaklının intihabına ve borçlunun sıfatına göre, rehinin paraya çevrilmesi veya haciz yahut iflas yollarına müracaat olunabilir.” hükmünü içermektedir. İİK.'nun 45.maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin, "rehni veren" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkindir. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 487.maddesinde açıklanan şekilde kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek-müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise; alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel, kefil aleyhine takibat icra edebilir. Müşterek borçlu-müteselsil kefil, ipoteği kendi kefaletini de karşılayacak şekilde borca yetecek miktarda vermişse, alacaklı sadece İ.İ.K.'nun 45.maddesi göre, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Aksine olarak ipotek, sadece borçlu lehine yada kredi sözleşmesindeki borç için verilmişse kefilin kendi kefaletini karşılamayan arta kalan borç miktarı için alacaklı İ.İ.K.'nun 45.maddesine başvurma zorunluluğu olmadan, Borçlar Kanunu'nun 487.maddesine göre tüm alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile genel haciz yoluyla takip yapabilir. Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu'nun 14.10.1972 gün ve 1972/215 E.- 841 K.; 18.04.2001 gün ve 2001/12-354 E.- 367 K.; 18.11.2009 gün ve 2009/19-426 E.- 543 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir. (Hukuk Genel Kurulu'nun 10/07/2013 tarih ve 2013/13-1114 Esas, 2013/1041 Karar) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Bodrum Tapu Müdürlüğü'ne yazılan müzekkereye verilen cevapta davalı asıl borçlu ... Şirketi'nin ...bank T.A.Ş. tüm şubeleri ve özellikle Halikarnas Şubesi lehine bankaya olan doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatı olarak ipotek verildiği, müşterek borçlu/müteselsil kefil ...'ı kapsamadığı anlaşıldığından, mahkemece alınan bankacı bilirkişi tarafından hazırlanan bilirkişi raporuna göre 2004 sayılı İİK'nın 67/2 maddesi gereğince davalı ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2022/3050 Esas sayılı dosyası yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere; Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2021/7491 Esas sayılı dosyasında takip tarihi olan 31/12/2021 tarihi itibariyle; 29.210.808.17-TL Asıl alacak miktarı, 7.251,98-TL BSMV, 145.039,77-TL % 13,75 İşlemiş Akdi Faiz, 485.337,52-TL % 27,5 İşlemiş Temerrüt Faizi, 24.267,00-TL BSMV olmak üzere toplam 29.872.704,44-TL yönünden itirazın iptaline, takibin 29.872.704,44-TL üzerinden devamına karar verilmiştir. Alacak likit olduğundan 2004 sayılı İİK'nın 67/2 maddesi gereğince hükmolunan 29.872.704,44-TL'nin % 20 oranında 5.974.540,90-TL icra inkar tazminatının davalı–borçlu ...'dan alınarak davacı-alacaklıya verilmesine ve fazlaya ilişkin talep yönünden davanın reddine karar vermek gerektiği.." şeklinde karar verilmiştir.

Mahkemenin 26/06/2024 tarihli "istinaf değerledirme kararı" başlıklı kararında "...Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin uygulamasına göre, 6100 sayılı HMK' nın 344. maddesi uyarınca eksik harçların ikmali için işlem yapılması ve yatırılmadığı takdirde 6100 sayılı HMK'nun 346/1.maddesi gereğince gerekli kararın verilmesi (Emsal mahiyette Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 26/01/2021 tarih ve 2021/85 Esas - 2021/463 Karar sayılı ilamı) için dosyanın yerel mahkemesine geri çevrilmesine" şeklinde hüküm kurularak dosyanın mahkemeye geri çevrildiği anlaşılmış, geri çevirme kararı üzerine mahkemece davalılar vekiline istinaf mahkemesine geri çevirme kararı da eklenerek eksik kalan istinaf nisbi karar harcı 509.723,51 TL ile istinaf gider avansı 500,00 TL'nin yatırılması aksi takdirde istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılacağına karar verileceğine dair muhtıra mahiyetinde ihtarlı tebligat çıkarıldığı, tebligatın 06/06/2024 tarihinde davalılar vekiline bizzat tebliğ edildiği ancak verilen 1 haftalık kesin süre içinde eksik kalan istinaf nisbi karar harcı ile istinaf gider avansını yatırmadığı anlaşıldığından 6100 Sayılı HMK. 346. maddenin 2. fıkrası hükmü gereğince davalılar vekilinin istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılmasına..." şeklinde karar verilmiştir.

Dosyada, 29/11/2023 tarihli gerekçeli karara karşı davacı vekili ve 26/06/2024 tarihli istinaf edilmemiş sayılma kararına karşı davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ:

Davacı vekili 19/12/2023 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; itirazın iptali davasında dava değeri, icra takibi kapsamında takip talebine konu edilen anapara, akdi faiz, temerrüt faizi ve BSMV kalemleri toplamından oluşan asıl alacak (takip çıkış tutarı) değeri olduğunu, huzurdaki dava konusu da; 29.210.808,17-TL Asıl alacak, 7.251,98 - TL - BSMV, 145.039,77-TL % 13,75 İşlemiş Akdi Faiz, 535.531,48-TL % 27,5 İşlemiş Temerrüt Faizi, 26.776,57-TL BSMV toplam 29.925.407,97-TL olarak belirlendiğini, takip kapsamında temerrüt faizi borçlunun kendisine hesap kat ihtarnamesi tebliğ edildiği tarih ile takip tarihi arasında geçen süre için hesaplandığını, huzurdaki davada ise, itirazın iptali istemi ıslah ile alacak davasına dönüştüğünü, alacak davalarında dava dilekçesinde faiz talebi, faizin başlangıç tarihi gösterilerek talep edilmesi usul hukuku yönünden mümkün kılındığını, bu hali ile ıslah edilmiş talepleri; 29.210.808,17-TL anapara, 29.11.2021 - 14.12.2021 arası yıllık %13,75 oranı üzerinden işlemiş 145.039,77. TL akdi faizi, 7.251,98.TL faizin %5 BSMV'den oluşan 29.363.099,92.TL toplam alacağının, asıl alacağa 15.12.2021 tarihinden itibaren işleyecek yıllık %27,50 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'si ile birlikte tahsili şeklinde belirlendiğini ve bu hali ile davanın tümüyle kabul edildiğini, itirazın iptaline konu edilen alacak kalemleri anapara, akdi faiz ve temerrüt faiz oranları ve faiz başlangıç tarihleri yönünden hiçbir değişiklik yapılmaksızın alacak davası olarak ıslah edildiğini, ıslah talepleri incelendiğinde, alacak kalemlerinde, faiz oranlarında ve faiz başlangıç tarihlerinde hiçbir değişikliğin olmadığını, eş deyişle talebin daraltılması talep ve beyanı söz konusu olmadığı gibi maddi hukuk anlamında reddedilen bir alacak kaleminin de olmadığını, bu hali ile talep konusunun daraltılmadığını, değiştirilmediğini ve tüm kalemleri ile dava kabul edilmişken aleyhe hükmedilen vekalet ücreti usul ve yasaya aykırı olduğunu, re'sen tespit edilecek nedenlerle; fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak üzere; karara ilişkin olarak istemlerinin kabulüne; kararın "...Davalı asıl borçlu ... Şirketi kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulanan AAÜT.'nin 3 ve 13 maddeleri gereğince ıslahtan önce talep edilen miktar üzerinden hesaplanan 84.723,15-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı asıl borçlu ... Şirketi'ne verilmesine..." hükmünün kaldırılmasına, davanın kabulü ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar tarafa yükletilmesine, kararının kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili 05/01/2024 tarihli ek istinaf başvuru dilekçesinde özetle; karar 19/12/2023 tarihli istinaf dilekçe ile ... Ltd.Şti lehine hükmedilen nisbi vekalet ücreti yönünden istinaf edilmiş olup, işbu dilekçedeki tüm iddia ve talepleri saklı kalmak kaydıyla, davanın ... yönünden kısmen reddedilen (52.70,53.TL) yönünden de istinaf edilmesi zorunluluğu doğduğunu, mahkemenin, ... yönünden verdiği kısmi kabul kabul kararı 07.07.2023 tarihli bilirkişi raporunda yer alan tespitlere dayandığını, oysa ki, 18/07/2023 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde de belirlendiği üzere tespitlerde yapılan maddi hatadan kaynaklandığını, buna göre takip talebine konu alacak kalemlerinin; 29.210.808,17-TL Asıl alacak, 7.251,98 - TL - BSMV, 145.039,77-TL % 13,75 İşlemiş Akdi Faiz, 535.531,48-TL %27,5 İşlemiş Temerrüt Faizi, 26.776,57-TL BSMV toplam 29.925.407,97-TL şeklinde olduğunu, mahkeme kararına dayanak raporda da asıl alacak tutarı, aksi faiz ve BSMV'si talebi gibi kabul edilmişken, temerrüt faizinde 50.193,96.TL ve bu kaleme bağlı olarak BSMV'sinde 2.509,6.TL lik eksik hesaplama bulunduğunu, bilirkişi raporundaki bu farklılığın sadece faize esas tutar ve faiz gün hesaplamasındaki maddi hatadan kaynaklandığını, davalı borçlu şirket hesaplarının, akdedilen sözleşme hükümlerine uygun olarak 29.11.2021 tarihinde kat edildiğini, 01.12.2021 tarihli ihtarname içeriğinde açıkça ve ayrıca hesap kat tarihinin 29.11.2021 olduğunun belirlendiğini, en basit anlatım ile 30.11.2021 kat tarihi ile 15.12.2021 temerrüt tarihi arasında 15 gün bulunduğunu, davalı borçluların temerrüt (başlangıç) tarihinin 15.12.2021 icra takip açılış tarihinin ise 07.01.2022 olduğunu, takibin açıldığı gün dahil edildiğinde 24 günlük temerrüt faizi işlemiş olması gerektiğini, karara dayanak raporda ise takip açılış gününün faiz hesaplamasına dahil edilmediğini ve 23 gün olarak hesapladığını, bununla birlikte, temerrüt faizine esas alacak miktarının, hesabın kat'ı tarihindeki borç miktarına temerrüt tarihine kadar akdi faiz uygulandıktan sonra bulunan, eş deyişle akdi faiz kapitalize edilerek bulunacak tutar olması gerektiğini, dava konusu takip kapsamında da ihtarname ile kesinleşen borç miktarına, takip tarihine kadar temerrüt faizi uygulanmış olup, asıl alacak sözleşmeye ve yasaya uygun olarak ihtarname ile kesinleşen tutarın 29.210.808,17.TL olarak belirlendiğini, oysa ki, karara dayanak bilirkişi raporunda, ihtarnamede yer alan anapara borcuna, ihtar tarihi ile temerrüt tarihi arasında işlemiş akdi faiz eklenerek bulunan alacak miktarı (sayfa12) üzerinden hesaplama yapıldığını ve temerrüt faizine esas alacak miktarının 27.623.953,98.TL olarak gösterildiğini, oysa ki aynı raporun 13. sayfasında yine bilirkişi tarafından asıl alacak tutarı talep ve iddialarına uygun olarak 29.210.808,17.TL olarak tespit edildiğini, işbu hali ile verilen kısmi ret kararı, karara dayanak bilirkişi raporunda yer alan maddi hatadan kaynaklanmış olup, kararın bu yönden kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/671 E., 2023/879 K. sayı, 30/11/2023 tarihli kararına ilişkin olarak istinaf istemlerinin kabulü ile 19/12/2023 tarihli kararın "...Davalı asıl borçlu ... Şirketi kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulanan AAÜT.'nin 3 ve 13 maddeleri gereğince ıslahtan önce talep edilen miktar üzerinden hesaplanan 84.723,15-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı asıl borçlu ... Şirketi'ne verilmesine..." hükmünün kaldırılmasına" şeklindeki istinaf istemleri saklı kalmak üzere, kararın davalı ... yönünden "Fazlaya ilişkin talep yönünden davanın reddine" hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini belirterek kararı isttinaf etmiştir.

Davalılar vekili 10/07/2024 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi tarafından; adli yardım taleplerini haklı gösterecek yeterli bilgi ve belge sunulmadığı ve adli yardım talebinin kabul edilebilmesi için kanun tarafından aranan yasal şartların oluşmadığından bahisle adli yardım taleplerinin reddine karar verildiğini ve bunun üzerine Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmesine dair kararın taraflarına tebliğ edildiğini, ancak verilen bu kararların hukukun adalet terazisinin dengesini bozan, müvekkillerin Anayasa ile koruma altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde, hakkaniyete aykırı olduğunu, keza davalı müvekkili şirket ve müvekkili şahsın huzurdaki davanın konusu icra takibine konu ihtiyati hacizler nedeniyle tüm mal varlığına hacizler konulduğunu, müvekkili şirkete ait tüm taşınmazlar davacı bankaya ipotekli olması nedeniyle 08/04/2022 tarihinde Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2022/3050 Esas sayılı dosyasına davacı banka tarafından ipotek verenler aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptığını ve takibin devam ettiğini, nitekim her ne kadar yeterli bilgi ve belge sunulmadığı gerekçesi ile adli yardım talebinin reddine karar verilmiş ise de dilekçeklerinin ekinde bir kez daha sunulan vergi beyannamelerinden de anlaşılacağı üzere zarar ettiğinden mali açıdan zor durumda olduğu bu sebebe istinaden kanun yoluna başvuru giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olduğunun mesnet belgeler ile açık olduğunu, öte yandan UYAP sistemi üzerinden icra dosyasının incelenmesi akabinde de müvekkillerine ait tüm malvarlığına hacizlerin konulduğu kolaylıkla tespit edilebilir olup buna rağmen adli yardım talebinin reddi ve istinaf başvurusunun yapılmamış sayılması kararının hatalı olduğunu, adli yardım taleplerinin reddi ve istinaf başvurularının yapılmamış sayılması halinde müvekkillerinin Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edileceğinin açık olduğunu, açıklanan ve resen nazara alınacak nedenlerle inceleme taleplerinin kabulü ile kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, genel kredi sözleşmesine dayanan alacağın tahsili istemiyle başlatılan itirazın iptali ve alacak talebine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Davalılar vekilinin Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen 26/06/2024 tarihli, davalıların istinaflarının yapılmamış sayılması kararına yönelik istinaf itirazları değerlendirildiğinde;

Somut olayda; Dairemizin davalıların adli yardım istekli istinaf başvuru dilekçesi sunmaları üzerine adli yardım taleplerinin reddine yönelik 13.03.2024 tarihli ve 2024/577 Esas sayılı ara kararına itirazlarının İzmir BAM 21. H.D'nin 22.03.2024 tarihli ve 2024/1 D. İş Esas - 2024/1 D. İş karar sayılı kararı ile reddedildiği, Dairemizin 25/04/2024 tarih ve 2024/577 Esas 2024/684 Karar sayılı kararı ile davalıların istinaf başvurusunda sadece maktu harç alındığı, bu durumda; Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin uygulamasına göre, 6100 sayılı HMK' nın 344. maddesi uyarınca eksik harçların ikmali için işlem yapılması ve yatırılmadığı takdirde 6100 sayılı HMK'nun 346/1.maddesi gereğince gerekli kararın verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine geri çevrilmesine karar verildiği, mahkemece davalılar vekiline Dairemiz geri çevirme kararı da eklenerek eksik kalan istinaf nisbi karar harcı 509.723,51 TL ile istinaf gider avansı 500,00 TL'nin yatırılması aksi takdirde istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılacağına karar verileceğine dair muhtıra hazırlandığı ve muhtıra mahiyetinde ihtaratlı tebligat çıkarıldığı, davetiyenin 06/06/2024 tarihinde davalılar vekiline bizzat tebliğ edildiği ancak verilen 1 haftalık kesin süre içinde eksik kalan istinaf nisbi karar ve ilam harcı ile istinaf gider avansını yatırılmadığı anlaşıldığından 6100 Sayılı HMK. 346. maddenin 2. fıkrası hükmü gereğince davalılar vekilinin istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verildiği ve davalılar vekilinin bu ek kararı istinafa getirdiği görülmektedir.

6100 sayılı HMK' nun 344. maddesi; "İstinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderler ödenir. Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi halde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir. Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir." hükmünü içermektedir.

Tüm bu açıklamalara, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına göre ve HMK.nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmaması, davalıların muhtırada verilen kesin süre içerisinde istinaf karar harcını yatırmamış olması, muhtıranın usulüne uygun olarak düzenlenmiş olması nazara alındığında mahkemece verilen ek karar usulüne uygun bulunduğundan ve davalıların anılan karara karşı istinaf sebebleri yerinde görülmediğinden davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili asıl istinaf dilekçesinde, davalı şirket lehine vekalet ücret hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek kararı istinaf etmiştir.

Davacının talep sonucunu azaltması, daraltması davayı değiştirme sayılmaz. Bu nedenle davacının talep sonucunu azaltması için kural olarak davalının muvafakatine ihtiyaç olmadığı gibi ıslah yoluna başvurmasına da gerek yoktur. Davacı, talep sonucunu kısmi feragat yolu ile daraltabilir. Müddeabihin azaltılması ıslah kavramı kapsamında değil, davadan feragat müessesesi içinde mütaalaa edebilir. Bu durumda talep sonucunun azaltılan kısmı yönünden davanın feragat nedeniyle reddine ve reddedilen kısım üzerinden davalı taraf yararına vekalet ücretine karar verilmesi ayrıca yargılama giderlerinin kabul-red oranına göre taraflar arasında paylaştırılması gerekir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/17-161 Esas,2016/73 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2018/1232 Esas , 2019/2433 Karar sayılı ilamı, 2015/29974 Esas, 2017/11141 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2018/1714 esas, 2018/3051 Karar sayılı ilamı)

Somut olayda, davacı vekilinin dava dilekçesinde dava değerini 29.925.407,97 TL olarak göstererek davalı şirket yönünden itirazın iptali ve icra inkar tazminatı davası ikame ettiği, dosyaya sunduğu 21/11/2023 tarihli dilekçesi ile davalı şirket açısından dava değerini 29.363.099,92 TL'ye düşürerek davasını alacak davasına dönüştürdüğü görülmüştür. Bu itibarla davacının alacak davası ile birlikte talep sonucunu daralttığı, bu bağlamda azaltılan kısım yönünden yukarıda belirtilen Yargıtay kararları uyarınca davanın feragat nedeni ile reddine karar verilmesi gerektiği, dolayısıyla davalı taraf yararına reddedilen kısım yönünden vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, mahkemece dava dilekçesindeki 29.925.407,97 TL üzerinden açılan davada, ıslah ile davalı şirket yönünden alacak davasına dönüştürülmesi gözetilerek 29.363.099,92 TL üzerinden alacağın tahsiline karar verilmesinden sonra, aradaki fark tutar üzerinden kendisini vekille temsil ettiren davalı şirket yararına vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olup, davacının bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmeyerek reddedilmiştir.

Davacı vekili, davalı kefil yönünden yapmış olduğu ek istinaf talebinde, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamanın hatalı olduğunu iddia ederek hükmü istinaf etmiştir.

Davacı banka tarafından, davalılara gönderilen 01/12/2021 tarihli kat ihtarnamesinde 29/11/2021 tarihinde kredi ilişkisinin kesilerek, kredinin kesildiği tarihi kadar hesap edilen 27.477.028,21 TL ana para tutarı, 1.651.219,01 TL işlemiş faiz, 82.590,95 TL Diğer (vergi, moisyon, KKDF ...) olmak üzere toplam 29.210.808,17 TL alacağın 5 gün içinde ödenmesi ihtar edilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı bankanın dava konusu krediyi, kat ihtarnamesi tarihi olan 01/12/2021 tarihinde kat ettiği kabul edilerek, bu tarih üzerinden temerrüt tarihi olarak belirlenen 15/12/2021 tarihine kadar işlemiş akdi faiz hesap edilmiştir. Ancak, kat ihtarnamesinin içeriğinden kredi hesaplarının 29/11/2021 tarihinde kesildiğinin bildirildiği, davacı banka vekilinin gerek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde gerekse istinaf dilekçesinde kredi borcunun 29/11/2021 tarihinde kat edildiğini iddia etmesine rağmen, bankacı bilirkişi tarafından, davacı banka kayıtları üzerinde dava konusu kredinin hangi tarihte kat edildiğine ilişkin bir inceleme yapılmadığı gibi, mahkemece davacının vekilinin kat tarihi yönünden itirazlarını karşılar ek rapor da alınmamıştır. Dolayısıyla, dava konusu kredini hangi tarihte kat tarihinin banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak tespiti gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiş, davacı vekilinin bu konudaki istinaf itirazları kabul edilerek mahkeme kararı ortadan kaldırılmıştır.

Davacı vekilinin bilirkişice hesaplanan işlemiş akdi faiz ve temerrüt faizine yönelik istinafına gelince; bilirkişi tarafından, son ödeme tarihindeki ana para borcuna, hesap kat tarihine kadar uygulanması gereken akdi faiz ve BSMV miktarı hesaplanıp, ana para borcuna kapitalize edilerek, hesabın kat edildiği tarihteki toplam ana para borcu hesaplanıp, kapitalize edilen toplam alacak miktarı üzerinden hesap kat tarihinden temerrüt tarihine kadar olan dönem için işlemiş akdi faiz hesaplaması yapılması gerekirken, kapitalize edilmeyen son ödeme tarihindeki ana para borcu üzerinden işlemiş faiz hesaplaması yapılması doğru değildir. Mahkemece yukarıda belirtilen hususta bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bu nedenle mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.

İcra takibinde talep edilen asıl alacak tutarına, takip tarihinden itibaren (takip tarihi dahil) temerrüt faizi işletileceği dikkate alındığında, davalı kefilin takip tarihine kadar olan sorumlu tutulacağı işlemiş temerrüt faizinin hesaplanmasında, takip tarihi olan 07/01/2022 tarihinin hesaplamada dikkate alınmaması doğru olup, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf itiraz reddedilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalılar vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin istinaf itirazlarının kısmen kabulü ile mahkemenin kararınınHMK'nın 353/1-a-6 maddesi karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davalılar vekilinin, Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/11/2023 tarihli, 2022/671 Esas ve 2023/879 Karar sayılı 26/06/2024 tarihli istinaf başvurusunun yapılmamış sayılması kararına karşı istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1. b. 1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE; Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/11/2023 tarihli 2022/671 Esas ve 2023/879 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1. a. 6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, sair istinaf itirazlarının reddine,

3. Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

4-İSTİNAF AŞAMASINDA;

-Davalılardan alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcı peşin alındığından yeniden harç tahsiline yer olmadığına,

-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine (harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine),

6. Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,

7. Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda ele alınmasına,

8. HMK 333.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde varsa taraflarca yatırılan gider avansından kalan bakiyenin yerel mahkemece hesaplanarak ilgili olduğu tarafa iadesine,

9. İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

10-Kararın taraflara tebliğ işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde davacı yönünden HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere,

Davalı yönünden HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.02/10/2024